15 marzo 2019

Adoro te e la libertà di sognare

Recenti decisioni dell’EUIPO confermano la consolidata giurisprudenza negativa in tema di marchi cd. evocativi e suggestivi. Dopo il caso ARMONIE (commentato nel mio Avviso ai Naviganti, con l’emblematico titolo di Canzoni stonate, in SPRINT sistema proprietà intellettuale) la 5° Commissione di ricorsi riprende il tema nella identica motivazione, argomentazioni e conclusioni, nel caso molto simile ADORO TE (EUIPO 25/01/2019, R 1703/2018-5).

Nella decisione vengono ricordati innanzi tutto i consueti principi in tema di distintività del marchio: “la capacità distintiva di un segno è la sua capacità di funzionare come indicatore della provenienza commerciale o industriale di un prodotto (nella fattispecie: abbigliamento, calzature, cappelleria)... Il pubblico interessato deve essere in condizione di ripetere un’esperienza d’acquisto, se essa si rivela positiva”. La funzione primaria del marchio è, dunque, in senso classico, quella distintiva. Si ammette tuttavia che un segno possa soddisfare funzioni diverse, come nel caso degli slogan (§ 2 e 3), ma comunque il segno deve essere percepito prima facie come l’indicazione dell’origine dei prodotti. Ma se il pubblico è poco attento e riceve una informazione esclusivamente promozionale ed astratta “non si attarderà a cercare le varie eventuali funzioni del sintagma, né a memorizzarlo come marchio” (§ 14).

Ciò premesso, come vengono applicati questi principi al caso in esame?

Al §13 s’introduce un riferimento, come marchio, all’ammissibilità dello slogan pubblicitario al quale la Commissione riconduce chiaramente la fattispecie in questione (§ 31), che, però non sembra qui sia configurabile come tale, se per esso si intende “una breve frase, incisiva e sintetica, per lo più coniata a fini pubblicitari che, per ottenere un effetto immediato ed essere facilmente memorizzabile, si avvale spesso di accorgimenti ritmici, della rima, di assonanze o allitterazioni“ (TRECCANI).

Nel marketing lo slogan è creato di norma dai pubblicitari in occasione di una campagna pubblicitaria per suscitare attraverso i media, con l’effetto sorpresa, l’attenzione del consumatore sul prodotto e promuoverne gli acquisti. E dalla lettura della decisione questa situazione non emerge affatto.

Nel sintagma ADORO TE non è presente alcun esplicito o indiretto riferimento al prodotto, né contiene una evidente promozione del brand. È semplicemente un marchio verbale di fantasia e di natura suggestiva. Lo slogan, in senso proprio, non c’entra niente, anche se, a volte, né è possibile la registrazione come marchio, come mostra la McDonald nel marchio ‘I’M LOVIN’ IT’.

Comunque sia, la Commissione ritiene di condividere l’opinione dell’esaminatrice che la dicitura sarà compresa dal pubblico “come un’espressione rafforzativa che comunica affetto, amore e/o una scelta personale verso qualcuno” (§19), ma per spiegare perché non possa funzionare come marchio nota che nel settore dell’abbigliamento espressioni che costituiscano emozioni sia un fatto notorio. Il che non spiega, però, proprio niente, perché la diffusione di pratiche comunicazionali e tecniche pubblicitarie in un certo contesto lascia del tutto irrisolto ed impregiudicato il problema di cui ci occupiamo, se cioè possano funzionare come marchi.

Secondo la decisione – continua la Commissione – questi tipi di espressioni sarebbero puramente informative di un sentimento, e quindi non potrebbero di per sé, indebitamente generalizzando, assolvere alla funzione distintiva del marchio (§ 24, 25 e 26).

Questo assunto, nella sua perentoria assertività, non è, a mio avviso, condivisibile per diverse ragioni.

a) Per espressa ammissione nella decisione, concorrono alla primaria funzione distintiva del marchio altre funzioni, come quella comunicazionale (GALLI), del ritorno degli investimenti (SENA), del sale power (FLORIDIA). Si tratta dunque di valutare in che rapporto queste funzioni si pongono tra loro (SANDRI, L’evoluzione della funzione del marchio nella giurisprudenza nazionale e comunitaria, in Il Dir. Ind., 05/2010) e se quella comunicativa (compresa quella emozionale) sia secondaria e sussidiaria rispetto alla primaria, valutazione che deve tener conto di tutte le circostanze pertinenti e rilevanti al caso di specie (CGCE SABEL), e non essere l’oggetto di una interpretazione meramente soggettiva (§ 25).  In punto di diritto la giurisprudenza della Corte Europea, del resto, riconosce e conferma la tutelabilità di queste altre funzioni (CGCE, 22/09/2011, INTERFLORA).

b) L’ampliamento e lo sviluppo della funzione distinzione dovrebbe indurre ad un approccio meno restrittivo (si parte sempre dalla funzione distintiva e guai a chi la tocca) ed esclusiva. Nella misura in cui le altre funzioni sono considerate dall’ordinamento comunitario meritevoli di tutela, viene introdotto un principio di interpretazione sistematica che ha valenza prioritaria rispetto agli altri criteri ermeneutici (analogia, logico-letterale, storico evolutivo).

c) La giurisprudenza comunitaria ignora totalmente la categoria e tipologia dei marchi cd. suggestivi/evocativi, quei segni che pur avendo in sé un valore semantico, risultano arbitrari se associati ai prodotti che con quel segno e i suoi significati nulla hanno a che fare. Sono segni da tempo pacificamente ammessi alla registrabilità dalla dottrina italiana (FRANCESCHELLI, VANZETTI, GALLI) e dal diritto statunitense, dove vengono indicati come arbitrary (FRANZOSI). Sono segni che “si limitano a evocare nella mente del consumatore un’immagine positiva del prodotto contrassegnato o una sensazione piacevole connessa al loro consumo o fruizione” (VANZETTI-SIRONI, Codice della Proprietà Industriale, p. 224, che cita il precedente significativo del segno ”fun” (divertimento) nel caso FORD, Tribunale Generale, 02/12/2008).

d) Non si tratta evidentemente di verificare la descrittività del segno, cui la decisione allude (§ 26), per escluderla, ma piuttosto se il segno sia capace di comunicare un messaggio che va oltre l’aderenza con il prodotto contraddistinto.

e) Le Guidelines dell’EUIPO, a proposito degli slogans, forniscono delle indicazioni utili al fine di valutare, sotto il profilo della distintività, la concorrente registrabilità come marchi dei segni plurifunzionali che vanno anche oltre quel contesto specifico.

Un primo indice può essere rappresentato nel segno verbale costituito dalla combinazione di termini che “introduces elements of conceptual intrigue or surprise, so that it may be perceived as imaginative”.

In proposito, può condividersi l’idea che il sintagma ADORO TE non si distacchi semanticamente più di tanto da TI ADORO, ma certamente non potrà negarsi l’intrigante curiosità che suscita nel consumatore in cerca di un capo di abbigliamento, né si capisce perché mai quel segno non potrebbe essere memorizzabile (§ 14), consentendo la ripetizione delle scelte d’acquisto.

Tanto più che è proprio la Corte di Giustizia che ha attribuito, nella sua recente giurisprudenza, la più intensa idoneità alla ritenzione mnemonica dei segni verbali di significato semantico chiaro e preciso.

Altro parametro di riferimento si ritrova nell’inciso se il segno “triggers in the minds of the relevant public a cognitive process “(“innesca nella mente del pubblico rilevante un processo cognitivo”).

Applicato alla proprietà intellettuale, per processo cognitivo si può intendere la dinamica con cui l’informazione contenuta in un segno si trasferisce dall’impresa al consumatore, con l’effetto di provocarne una reazione psicologica e comportamentale di natura culturale, sociale o emozionale. In tal senso, la generazione di un’emozione è intrinsecamente inerente alla comunicazione del marchio nella misura in cui produce questo effetto. Si comprende quindi come in tale situazione la funzione primaria del marchio, quella distintiva, sia rispettata e soddisfatta.

La scienza cognitiva va anche più in là e conferma, anzi, che la componente emotiva non è occasionale o eventuale, ma determinante e condizionante di ogni processo decisionale (M.A. DAMASIO, D. KAHNEMAN). L’assunto, pertanto della Commissione, secondo la quale l’informazione di un’espressione di un sentimento di forte affetto sarebbe incompatibile con la funzione distintiva del marchio § 24) risulta in palese contraddizione con le proprie Guidelines, oltre che con le più recenti evidenze del cognitivismo al quale rinviano (...a cognitive process).

Si aggiunga che l’intelligenza emotiva costituisce il momento più rilevante dell’attenzione (D.GOLEMAN) e nella misura in cui attiene alla spontaneità e genuinità della percezione giustifica l’affermazione in giurisprudenza che il pubblico rilevante, nella percezione del marchio – alla quale occorre far riferimento nell’accertamento della distintività – non è  incline a scrutinarlo analiticamente, rinviando ad un momento successivo il suo approfondimento razionale (C. CRAIK, F. L. M., Y LOCKHART, R. S. e la teoria del doppio livello dell’attenzione; D.KAHNEMAN, e il controllo razionale della percezione intuitiva).

Il fatto è che “la capacità distintiva del segno dev’essere apprezzata in riferimento ai prodotti sui quali dovrà essere applicato e nella prospettiva dell’acquirente-tipo di tali prodotti”( § 15). Che un marchio sia strutturato in un certo modo (verbale), abbia un certo contenuto semantico e susciti un certo effetto (una emozione) non ha, di per sé e in assoluto, alcuna importanza. Se parliamo di un marchio dobbiamo riferirlo ai prodotti che contrassegna e a come viene percepito dal consumatore, come del resto ribadisce la stessa giurisprudenza comunitario. Dobbiamo, in altre parole, contestualizzarlo: è il principio della specialità del marchio. Che poi il titolare del marchio possa farne l’uso che creda, compreso quello pubblicitario, non mi pare che possa essere sindacato per inferirne la su eventuale invalidità.

In effetti e conclusivamente, l’EUIPO, quando si tratta di giudicare della distintività del segno, sembra scleroticamente ancorato a schemi predeterminati ed impermeabili ai cambiamento intervenuti nel corso degli anni nel mercato, nel rapporto tra le imprese e consumatore e nelle strategie delle stesse. Diversamente da quanto avvenuto in altre situazioni, come, ad esempio, nell’evoluzione della funzione tradizionale del marchio e nell’estensione della tutela dei marchi non-convenzionali, l’Ufficio si restringe nella applicazione delle norme, allontanandosi dalla realtà in cui l’impresa rivendica sempre più il diritto di ricercare per il marchio nuove vie di comunicazione e il consumatore di subire nuove seduzioni, e magari di sognare un pò.

 

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