3 gennaio 2019

Il magic number seven

Questi due marchi europei, destinati a contraddistinguere nella classe 9 lenti, occhiali e accessori, sono o no confondibili?

  

L’EUIPO prima ha detto no (Divisione di opposizione), poi ha detto sì (Commissione dei Ricorsi), alla fine ha detto no (T-339/17, 21/11/2018, SEVEN), incorrendo, a mio avviso, in contraddizioni e confusioni nella motivazione, dovuti – sostanzialmente – ad errata valutazione del come il consumatore percepisce il marchio, dopo aver premesso che : “The perception of the marks by the average consumer of the goods or services in question plays a decisive role in the global assessment of that likelihood of confusion.” (§47).

Secondo il Tribunale generale, nell’impressione generale bisogna tener conto, come è pacifico, degli elementi distintivi e dominanti. A tal fine i singoli elementi vanno considerati “as a whole” (§ 60), che non si capisce bene cosa vuol dire se non che devono essere valutati in rapporto agli altri elementi, all’interno della struttura complessiva del marchio, avuto riguardo all’ effetto finale che produce.

La prima questione che si pone è se distintivi e dominanti devono considerarsi un’endiadi, o se invece hanno un significato tra loro diverso. Se così fosse, dovremmo prima accertare la presenza ed il tasso di distintività dell’elemento di volta in volta esaminato e, poi, se sia o meno dominante, questione che non mi risulta sia stata mai chiarita dal Tribunale. Sarei di questa seconda idea, visto che la stessa giurisprudenza accenna alla possibilità che la dominanza “non esclude che un componente conservi autonomia distintiva”. La sentenza sembra del resto voler, seppure confusamente, avallare questa interpretazione.

Comunque sia, si legge nella motivazione (secondo uno standard della giurisprudenza comunitaria, cfr. C-120/04, THOMSON/THOMSON LIFE, spesso applicato in tema di marchi complessi) “although that does not rule out the possibility that the overall impression created in the mind of the relevant public by a composite trade mark may, in certain circumstances, be dominated by one or more of its components.” (§ 60).

Ora, che un singolo elemento possa essere dominante e, quindi, generare un’impressione generale nel consumatore rilevante, ci sta. Quello che, invece, risulta incomprensibile, a lume di logica, prima che di diritto, è che si ipotizzano più elementi dominanti (or more of its components”, § 60). È di tutta evidenza che se un elemento è dominante (il che presuppone, tra l’altro, che sia anche distintivo), vuol dire che è condizionante e determinante in esclusiva dell’impressione generale del consumatore rilevante, al punto da orientarne in modo conclusivo le sue valutazioni (in tema d confondibilità), le sue reazioni (si confonde o meno) e i suoi comportamenti (ripeterà le sue scelte d’acquisto dei prodotti o meno).

Che più componenti dominanti possano produrre l’impressione globale nella memoria del pubblico pertinente è affermazione, tra l’altro, inconsistente con le conoscenze acquisite dalla neuroscienza e dalla psicologia della percezione.  Sembra a riguardo palese la contraddizione dell’assunto contestato, dopo la reiterata affermazione dell’ineludibile riferibilità del giudizio all’impressione globale e della percezione del pubblico di riferimento.

Sono infatti proprie le conoscenze scientifiche della percezione visuale e semantica, da tempo note ed acquisite, che smentiscono radicalmente l’ipotesi che un percettore di una immagine o segno possa alimentare la sua impressione globale e condizionare  quindi i suoi processi mnemonici, allorquando il messaggio non sia esclusivo e dominante. Lo studio delle figure cd. ambigue dimostra esattamente il contrario. Per forme ambigue si intendono quelle apparenze illusorie che consentono all’osservatore due o più letture di una immagine, che possono essere interpretate in modo completamente diverso, come nel famoso vaso di RUBIN (un vaso o due profili di un viso?) qui rappresentato,

Chi guarda non può vedere e riconoscere simultaneamente le due diverse interpretazioni nella figurazione in questione, ma ne opererà inconsapevolmente una scelta in successione temporale. La struttura della nostra mente non consente di seguire un brano di Mozart ascoltato in contemporaneità con uno di Bach. La nostra attenzione sarà costretta necessariamente ad operare una scelta, come tra i sottotitoli e l’originale in un film. Che due o più segni possono essere insieme dominanti nello stesso contesto sembra una contraddizione in termini, data la vocazione escludente del concetto di dominanza (per una applicazione cfr. la mia decisione di opposizione n. 34/2012, 27/10/2014, PEPSI/PERFETTI).

Che succede se ricevo simultaneamente due o più messaggi, tutti meritevoli in pari grado della nostra attenzione, che a questo punto non sa più dove indirizzarsi? Quali sono i criteri per cui nel dubbio dell’interpretazione prima faccio una scelta, magari d’impulso (a me –nell’esempio di RUBIN – verrebbe innanzi tutto a mente l’immagine di un vaso) e dopo, a mente fredda, mi appare una seconda interpretazione (quella dei due profili)?

Come ho sostenuto in altre mie decisioni, credo che tutto dipenda dalle nostre esperienze pregresse che concorrono a formare il meccanismo dell’attenzione e della memoria (nel mio caso, l’interpretazione dell’immagine ambigua privilegia la figura del vaso, data la mia esperienza di pittore dilettante e frequentazione assidua del mondo delle immagini). Come ha rivelato da ultimo il Nobel Daniel KAHNEMAN, ogni nostro processo cognitivo è attivato da una prima conoscenza intuitiva, che viene controllata poi dalle funzioni della razionalità.

Quando la giurisprudenza dice che la valutazione della distintività e descrittività di un marchio deve essere dettata dall’immediatezza della percezione, e non costituire il risultato di una eccessiva riflessione, non fa che tradurre in regola giuridica il portato delle ricordate evidenze scientifiche. In parole povere, il giudizio di confondibilità, se è vero, come è vero, che rimanda alla percezione dei segni da parte del consumatore, deve partire dall’intuizione percettiva della dominanza (esclusiva) di un elemento, che va chiaramente identificata rispetto ad altri elementi: in buona sostanza si tratta di comprendere esattamente il messaggio che il marchio trasmette.

Se quanto detto fosse stato presente all’estensore della sentenza in commento, non ci sarebbe stato bisogno di spendere cento paragrafi per sostenere l’inesistenza della confondibilità tra i segni a confronto. È palese, infatti, in contrario, che il messaggio in entrambi i segni è lo stesso: il numero sette, comunque rappresentato. Dall’omissione, l’argomentare del Tribunale che prima sostiene che il termine ‘seven’ non ha una significativa posizione dominante nel marchio anteriore, mentre invece il numero ‘7’, all’inizio del marchio e decisamente staccato, sarebbe  più ‘observable’ nell’impressione generale. Per concludere, però, che entrambi gli elementi, quello verbale e anche quello numerico, avrebbero   un ruolo distintivo indipendente nel marchio anteriore, ma non sarebbero dominanti nell’impressione creata dal marchio (§ 63). E siccome, nella considerazione di tutte le circostanze rilevanti nella fattispecie, le modalità di offerta dei prodotti sarebbero prevalentemente quelle visibili, la presenza (nel marchio anteriore) o meno (nel marchio richiesto) del numero ‘7’ farebbe la differenza, e quindi niente confondibilità.

Il fatto è che distinguere se ‘sette’ sia scritto o no, è del tutto irrilevante nella percezione del consumatore, come nel rovesciamento delle immagini in orizzontale o in verticale o nell’inversione bianco-nero/nero-bianco  (per una dimostrazione cfr. il mio Avviso ai naviganti, La percezione distorta del marchio VW). Nella fattispecie, il messaggio centrato sul concetto del numero sette è particolarmente incisivo, visto che non ha alcuna attinenza con le caratteristiche del prodotto ed è facilmente memorizzabile (circostanza che il Tribunale avrebbe dovuto più attentamente considerare nella perspettiva di determinare la dominanza o meno del segno). Concetto, appunto, come a dire denotazione del marchio, che va identificata e tutelata al di là delle connotazioni che possa assumere nel concreto.

Non per citarmi, ma molti anni fa avevo definito questa situazione con il principio c.d. della ridondanza, che così riporto: “se un messaggio viene presentato in modalità espressive diverse figurativamente, semanticamente o foneticamente, ma di identico contenuto, si produce un effetto di amplificazione del valore semantico del segno che prevale sulle altre modalità espressive.”

Mi fermerei qui. Mi pare che il magic number seven di George Miller (che dimostrò l’incapacità di ritenere a mente il cellulare che ti detta un amico, oltre le sette cifre,1956), abbia colpito ancora una volta.

 

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