25 giugno 2019

Adidas, ma non finisce qui

Chi non attribuisce questo segno all'ADIDAS, quando deve comprare una tuta o una calzatura sportiva?

Eppure il Tribunale Generale UE ne ha negato la distintività e quindi la tutelabiltà nell'Unione europea. La sentenza (T-307/17,16/06/2019, ADIDAS/MARQUES/SHOE BRANDING EUROPE) è stata riportata da tutti i media con un certo scalpore. Bisogna però intenderne i limiti per evitare equivoci.

Nel 2013 l'ADIDAS ha chiesto all'EUIPO la registrazione del marchio del segno indicato, identificandolo come marchio figurativo. La Shoe Branding ne ha opposto la nullità per assenza di inehrent distinctiveness. La ADIDAS  ha sostenuto peraltro che il marchio aveva acquisito un carattere distintivo in seguito all’uso ai sensi dell’articolo 7,3,RMUE. La Commssione  di ricorso, confermando  la valutazione della divisione di annullamento, ha esaminato gli elementi di prova prodotti dalla ricorrente e ha ritenuto che la stessa non avesse dimostrato che il marchio avesse acquisito, in tutta l’Unione europea, un carattere distintivo in seguito all'uso fattone.

La questione davanti al Tribunale, dunque, ha riguardato l'interpretazione e l'applicazione del secondary meaning al segno dell'ADIDAS. L'indagine del Tribunale, a riguardo, è stata molto accurata, partendo dalla identificazione del segno come marchio figurativo e delle sue caratteristiche, passando alla definizione del concetto di uso in quel contesto, per arrivare alla disamina analitica dell'imponente prova fornita dalla richiedente per disconoscerne il valore, sotto diversi profili.

Le mie osservazioni si limitano in questa sede a valutare il fondamento dell'assunto che le strisce, se sono bianche su fondo nero, sarebbero diverse, dal punto di vista della percezione del consumatore rilevante, da quelle nere su fondo bianche rappresentate nella domanda di registrazione. La ricorrente, infatti, sostenuta MARQUES, ha affermato che la Commissione di ricorso avrebbe erroneamente applicato la «legge delle varianti autorizzate». Per effetto di qesta legge l’uso di un marchio in una forma che si differenzia per taluni elementi che non alterano il carattere distintivo di detto marchio nella forma in cui esso è stato registrato si considera alla stregua di un uso di detto marchio.

L'errore della Commissione sarebbe consistito, in particolare,  nel ritenere che l’uso del marchio controverso con la forma di uno schema di colori invertito – vale a dire quelli che mostrano strisce bianche (o chiare) su un fondo nero (o scuro) – alterasse necessariamente il carattere distintivo di tale marchio, con la conseguenza di non aver preso in considerazione le prove fornite dalla ricorrente.

Il Tribunale, viceversa, ha replicato che il marchio controverso "è un marchio figurativo che non contiene alcun elemento denominativo e che presenta poche caratteristiche ...Una di tali caratteristiche è l’uso di tre strisce nere su fondo bianco. Detta caratteristica è all’origine di un contrasto specifico tra, da un lato, le tre strisce nere e, dall’altro, il fondo bianco nonché gli spazi bianchi che separano tali strisce" (§ 76). Pertanto, si afferma con decisione nella sentenza , che "il fatto di invertire lo schema dei colori, mantenendo un netto contrasto tra le strisce e il fondo, non può essere qualificato come variazion trascurabile rispetto alla forma registrata del marchio controverso." (§ 77). Sono segni diversi, per cui non può dedursi una violazione della «legge delle varianti autorizzate».(§ 103).

Ma è proprio così?

Ora, se posso fare un esempio personale, quando sono andato a vedere le immagini delle prove scartate riprodotte in sentenza sono rimasto per un momento interdetto, non percependo alcuna differenza. E' solo andando a rivedere l'originale del segno contesttato che ho realizzato che le strisce apposte sui vari prodotti di abbigliamento erano...bianche e non nere!. Senza bisogno di ricordare la teoria dei doppi livelli di attenzione (F. L. M.,CRAIK, R. S. LOCKHART, 1972) mi è apparso subito chiaro che l'incertezza meritava un approfondimento e che forse era alla base proprio di quella reazione di sconcerto che la sentenza sulle prime ha generato.

La legge delle «varianti autorizzate» in realtà, non è altro che la trasposizione nel marchio dellla regola della costanza della forma nella percezione visiva. Ciò che è percepito – come è ben noto sin dal mito della caverna di Platone – è diverso dall'oggetto esterno che rappresenta. Basti pensare che l’immagine proiettata dai nostri sensi sulla retina è capovolta rispetto a ciò che sta davanti ai nostri occhi. Sarà poi il nostro cervello che decodificherà l’informazione ricevuta, raddrizzandola.

La percezione, infatti, – come è stato osservato da un autorevole cognitivista dei nostri giorni –  é “una simulazione ricostruttiva generata dal cervello, sotto il controllo di una determinante genetica, delle interazioni tra noi e l’ambiente materiale che ci circonda e in base alle nostre conoscenze e alle nostre esperienze precedenti” (Nicola BRUNO, 2016). Dunque, gli input visivi che riceviamo dal mondo esterno sono soggetti a continui spostamenti e distorsioni, che non vengono però percepite, ma solo successivamente rielaborati. Percepiamo invece un mondo sostanzialmente stabile e popolato di oggetti di cui riconosciamo facilmente forma, grandezza e colore, movimento e collocazione nello spazio.

Tra le varie forme di invarianze, la più pertinente nella fattispecie è la costante o invarianza della figurazione: nonostante le variazioni subite dall'angolo di visualizzazione o dalle condizioni di luminosità, percepiamo sempre la stessa forma (per un approfondimento, rinvio al mio Identità e confondibilità delle forme nella proprietà intellettuale, 2013).

Con il termine di costanza percettiva ci si riferisce, in breve, all'insieme di fenomeni in cui le proprietà percepite rimangono sostanzialmente stabili a dispetto delle variazioni subite. La percezione degli oggetti che vediamo, infatti, non cambia a dispetto delle modificazioni che possono avvenire nella retina al variare delle condizioni di osservazione e del rapporto tra l’osservatore e l’oggetto.

Diverse teorie hanno cercato di spiegare il fenomeno delle costanze percettive: forma, grandezza e colore, entro certi limiti, restano invariati nel processo percettivo per un processo di inferenze inconsce (Hermann von HELMHOLZ, 1821- 1894), ovvero rispondono introspettivamene ad una struttura fisilologica (Wilheim WUNDT, 1832-1920). Secondo la scuola della GESTALT (1930) gli input sensoriali sono preorganizzati prima ancora di arrivare alla soglia della coscienza ooperando per regole assciative. Più recentemente (James GIBSON, 1904-1979) ha legato la percezione ottica al contesto quotidiano. 

Non è il caso di dilungarci sul dibattito sulle invariantipercettive, ma è qui sufficiente ricordare che l'immagine visiva fa parte indelebilmente del retroterra della nostra conoscenza ed esperienza. Come tale, concorre inscindibilmente alla costruzione del processo percettivo – indipendentemente da qualsiasi variazione cromatica o di verso che possa interessare la sua rappresentazione – quando, come consumatori, ci confrontiamo con l’immagine del marchio contestato. La forma dgli oggetti percepiti può cambiare notevomente nella retina, ma noi riconosciamo comunque l'oggetto percepito. Nonostante possono cambiare le lunghezze d'onda (illuminazione) degli oggetti, la loro percezione non varia perchè abbiamo già asssociato un colore a quell'oggetto, includendone le sue varianze   rappresentative ed espressive. L’EUIPO, del resto, non ha infatti mancato di osservare che la raffigurazione in sede di domanda di registrazione del marchio di un segno, verbale, figurativo, o quant’altro, in black and white, nella sua ecumenica neutralità, ricomprende potenzialmente tutte le varianti cromatiche.

Nel caso considerato, l'omessa considerazione di questo principiio, scientifcamente supportato e sperimentalmente comprovato, ha portato il Tribunale a considerare il segno dell'Adidas, oggetto del marchio, diverso da quello oggetto delle prove sull'acquisione del carattere distintivo, condizionando in modo essenziale e determinante tutto l'iter motivazionale della sentenza di nullità. Anche per effetto della imperfect recolection, il consumatore di media attenzione non ritiene mnemonicamente, ad esempio, la inversione della verticalità dell’immagine costituita dalle lettere V e W (cfr. Avviso ai naviganti, La percezione distorta del marchio VW), né il rovesciamento speculare dell’immagine (cfr Gli stili di via e la loro tutela giuridica, in SPRINT-Sistema proprietà Intellettale, 2019) o la declinazione invertita della linea diagonale (cfr. Avviso aii naviganti,  SEAT e la Diagonal(e)). Lo stesso è a dirsi del rapporto figura-sfondo (bianco su nero o nero su bianco).

Nè appaiono francamente convincenti (in particolare quello insistito dell'autonomia del sistema del marchio comunitario) le argomentazioni con cui in sentenza si minimanizzano o si oppongono le decisioni che in diverse occasioni o contesti hanno riconosciuto piena validità al maarchio in esame, al quale – mi pare – non può essere negato la qualifica di marchio di rinomanza.

In conclusione, non credo che la leggenda delle tre mitiche strisce della Adidas, nere o bianche che siano, finisca qui. Vedremo cosa dirà la Corte di giustizia.

Intanto, mi vengono alla mente le parole di Marcel DUCHAMPS che una volta ha detto : “non sono i pittori, ma gli spettatori che fanno i quadri".

 

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