8 dicembre 2015

Gestaltung? Ma cos’è?

La Gestaltung è un movimento di pensiero degli anni trenta che ha dato origine alla psicologia della percezione e alle scienze cognitive moderne.

Uno può anche non saperlo, ed è per questo che ho scritto nel 2007 Percepire il marchio in cui ho cercato di illustrare le regole essenziali della percezione applicandole al marchio e al suo percettore, il consumatore.

Nella seconda parte di quel testo ho voluto verificare sul campo se c’era coincidenza o meno, nella giurisprudenza sui casi di confondibilità, tra la soluzione giuridica del problema, e quella suggerita dalle regole in questione.

In molti casi ho riscontrato quella coincidenza, anche se l’aspetto percettivo non è mai stato approfondito, per così dire, più di tanto. In altri, viceversa, il contrasto tra i due metodi di valutazione si è rivelato manifesto e inconciliabile, portando a conclusioni di segno opposto (sì, i marchi sono tra loro confondibili, no, non lo sono affatto).

A questa seconda situazione di conflittualità apparterebbe – a mio modo vedere – la decisione della Commissione di ricorsi dell’UAMI del 30 Settembre 2015, R 1789/2014-2,TWO STRIPES (fig.) / COMBINATION OF GEOMETRIC SHAPES (fig.). Tuttavia, il condizionale è d0bbligo. Vediamo di capire perché.

Questo il marchio contestato:

e questo il marchio dell’opponente:

La decisione della Divisione di opposizione impugnata avanti alla Commissione ha ritenuto che gli elementi grafici rappresentati in entrambi i segni fossero delle strisce, concludendo per la confondibilità.

Il presente caso, viceversa, riguarderebbe – secondo la Commissione – dal lato del marchio contestato, segni pianamente figurativi, cioè delle pure strisce, mentre dal lato del marchio dell’opponente, si tratterebbe di forme geometriche (un rombo contenete due rombi).

L'ordine dei colori (blu, rosso / rosso, blu), l'inclinazione degli elementi grafici (destra / sinistra) e le forme e i contorni di questi due elementi colorati sarebbero diversi tra i segni.

Di conseguenza, le differenze grafiche riscontrate nei due marchi chiaramente supererebbero qualsiasi somiglianza a distanza. Contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, che è stata quindi annullata, non vi sarebbe per la Commissione alcun rischio di confusione. Questa, in sintesi, la decisione in commento.

Nella sua motivazione, in effetti, la decisione parte dal presupposto che “gli elementi grafici inclusi nel marchio anteriore non possono essere identificati come delle strisce, visto il loro disegno” (punto 27), che - infatti - viene così descritto nella decisione: “rombo grigio con angoli arrotondati, leggermente inclinati verso destra e contenenti due rombi con la stessa inclinazione e gli angoli arrotondati, quello a sinistra essendo blu e quella a destra rosso”(punto 25).

La notazione, se vogliamo, è corretta nel descrivere il concetto di 'strisce' (dizionari alla mano, punto 27), quanto all’apparenza segnica e alla sua modalità espressiva e troverebbe d’accordo Vasili KANDISKY (Punkte und Linie zur Fläche,1926).

Se non che, come sappiamo bene dalla storica sentenza SABEL/PUMA, nel giudizio sulla confondibilità tra marchi occorre tener presente tutte le circostanze pertinenti e rilevanti.

Per la verità l’opponente ci ha provato, sottolineando che i segni contengono gli stessi due colori che sarebbero l’elemento dominante e facendo leva sull’impressione globale del pubblico rilevante. Ma la Commissione insiste: ”il segno anteriore rappresenta un rombo grigio che contiene un romboide rosso e uno blu…il segno contestato rappresenta due strisce rosse e blu” (punto 29). L’ordine dei colori, la loro inversione e inclinazione sono diversi, mentre per la Divisione di opposizione sono irrilevanti.

Eppure la Commissione stessa ha ripetutamente richiamato il principio della c.d. imperfect recollection e ricordato che raramente il consumatore ha la possibilità di esercitare direttamente il confronto tra i marchi. Nella fattispecie, solo un esame analitico dei componenti ha potuto portare ad affermarne la rilevanza percettiva.

Nel tentativo di superare la manifesta contraddizione, la Commissione richiama il criterio della valutazione globale, in base al quale ogni componente deve essere esaminato in relazione e nel rapporto con gli altri, in un contesto risolutivo di insieme.

Incorrendo tuttavia in tal modo nell’equivoco – che peraltro attraversa tutta la giurisprudenza dell’UAMI in tema di accertamento confusorio tra i marchi – di scambiare una questione di metodo con quella di sostanza.

È pacifica invero l’importanza di come il pubblico di riferimento percepisce il marchio. Sotto tale aspetto, il dato normativo induce a ritenere che l’esame visivo, fonetico e concettuale dei marchi a confronto va relazionato all’impressione generale del consumatore e quindi al rischio di confusione al quale può essere indotto da quella impressione. Tuttavia, come ho già avuto modo di osservare (Decisione UIBM 129/2011, 7 ottobre 2013, MARCA/MARCA GUIA), “l’impressione globale del consumatore di specie è cosa diversa dalla valutazione del giudicante”, esprimendomi in questi termini:

l’impressione globale riguarda l’aspetto percettivo dei segni da parte del pubblico interessato, una volta che il segno è stato identificato. Nell’impressione globale ci troviamo di fronte ad un processo attraverso il quale organizziamo le informazioni relative ad una forma in una struttura coerente di conoscenze.
Diversa è la valutazione di sintesi dei segni, che riguarda il metodo di analisi rivolto alla costruzione dell’identità del segno. È infatti di tutta evidenza che senza identità non può darsi riconoscimento e quindi non può attivarsi alcun giudizio comparativo tra i marchi che altro non è se non un confronto tra identità sIgnificanti.

(Decisione UIBM, 104/2011, 28/02/2013, Pirellli/Panda, 23).

Ora, è proprio guardando all’impressione generale del consumatore nella fattispecie, di media attenzione (non distinguendo la domanda di registrazione del marchio contestato particolari settori merceologici giustificanti livelli di attenzione diversi, come correttamente notato nella decisione) che non possono dimenticarsi i fondamentali insegnamenti sui processi percettivi della Gestaltung, insegnamenti che sono oggi accreditati e convalidati dalle scienze cognitive. Mi limiterei a richiamarne, tra le molte regole codificate, quelle direttamente pertinenti al caso di specie:

1 - Regola della linea obliqua

Caratteristica della linea obliqua è la particolare incidenza nella prospettiva della percezione rispetto alle linee rettilinee (ARNHEIM R., Art And Visual Perception, 1954; KANDEL E, The age of insight. 2012). Per una applicazione in un procedimento di opposizione, cfr. mia decisione UIBM, n. 155/2012, 24 aprile 2014, CITYFASHION/CIT FASHION, punto 10. Per l’ncidenza delle linee oblique nella percezione delle arti figurative, rimando al mio testo, Percepire il marchio, esemplificazioni di El Greco e Tiziano, 2007).
Consegue che il segno dell’opponente, grazie alla sua obliquità, beneficia di un minimo di valore distintivo aggiunto.

2 - Regola figura-sfondo

Quando un segno viene inserito in uno spazio/contorno definito, la sua distintività subisce nella percezione esterna un effetto rafforzativo (WERRTHEIMER M., Gestalt Theory, 1924), come quando guardiamo un quadro all’interno della sua cornice. Per una applicazione in un procedimento di opposizione, cfr. mia decisione UIBM, n. 1222/12, 15/06/2015, CUORE/PANCUORE, punto 10. (Per onestà intellettuale debbo ricordare di aver proposto la stessa tesi nel caso ILS/ELS, ma senza successo, perché il TPI non la prese in considerazione, così provocandomi l’unico dispiacere tra le centinaia di decisioni prese nella mia permanenza all’UAMI).
Data l’insistenza con la quale la decisione in commento ha voluto enfatizzare l’aspetto dell’inserimento dei due romboidi all’interno del rombo grigio, è di tutta evidenza l’importanza dell’effetto figura-sfondo nel marchio dell’opponente.

3 - Regola dell’inversione ottica
 
Sin dai primi studi sull’ottica (VON HELMHOLZ H., Handbuch der physiologischen Optik, 1856), si è rilevato che la capacità di percepire una forma deve essere rintracciata in una organizzazione presieduta dal sistema nervoso, basata sulle esperienze pregresse e che forme geometriche semplici sono riconoscibili indipendentemente dalla loro rotazione, traslazione e scala, così come nel caso di reversibilità simmetriche.
Allo stesso processo mnemonico è riconducibile il fenomeno della metatesi, in cui l’ordine di due fonemi viene invertito all’interno di una parola, senza che la memoria sia in grado a distanza di tempo di registrarlo (Decisione UIBM, n. 1158/12, 30 maggio 2015, (MAGNIFLEX/MARINFLEX). Questo accade precisamente perché c’è una tendenza naturale a organizzare gli stimoli secondo simmetria, per cui nel caso di specie, a distanza di tempo e di spazio, la declinazione/inclinazione della figura o delle strisce verso sinistra o verso destra risulta del tutto equivalente nella memoria del percettore.

4 - Regola della semplificazione

L’assunto consolidato nella giurisprudenza che il pubblico rilevante deve fare affidamento sull’immagine imperfetta del marchio anteriore che ha mantenuto nella memoria, traduce il fondamentale principio gestaldiano secondo cui i processi percettivi tendono sempre a garantire la semplificazione e la buona continuazione delle informazioni che il filtro dell’attenzione trasmette alla memoria. La imperfezione ha per l’appunto il significato che i ricordi del consumatore tendono ad essenzializzarsi negli elementi dominanti, scartando progressivamente quegli marginali e secondari, perché non costitutivi dell’identità del segno. Nella decisione in commento non pare che la ricostruzione dell’identità del segno portato dal diritto anteriore sia stata ricercata, nella prospettiva di rispondere alla domanda fondamentale: qual’è il messaggio che l’impresa ha inteso convogliare e indirizzare al suo pubblico di riferimento?

* * *
Se l’applicazione delle regole della percezione appena ricordate possono contribuire al completamento delle informazioni e conoscenze sulle quali deve fondarsi un corretto giudizio sulla confondibilità tra due marchi, possiamo però chiederci se la risposta fornita dall’opponente a quella domanda fondamentale sia davvero appagante.

Scrive infatti l’opponente che “Entrambi i marchi anteriori e il segno contestato sono marchi figurativi, che consistono in strisce. Il pubblico pertinente visualizzerà i segni così come sono, cioè, come marchi figurativi ò loghì...Il pubblico, pertanto, vedrà il segno contestato come costituito da due strisce colorate inclinate; una rosso, una blu, e che richiamerà alla mente il marchio dell'opponente, costituito da due strisce colorate inclinate, una rossa, una blue”.

A questo punto infatti, il discorso andrebbe spostato dal piano dei marchi figurativi a quello dei marchi di colore, o meglio della combinazione dei marchi di colore.

Se l’applicazione delle ricordate regole della percezione – pretermesse nella decisione – può portare all’accrescimento del grado di distintività intrinseca del marchio dell’opponente non per questo se ne inferisce necessariamente la confondibilità tra i segni in esame.

Assumendo che l’identità dei marchi si risolva nella polarità rosso/blu, blu/rosso (per la valenza del rapporto di polarità non posso qui che rinviare ai contributi della semiotica strutturale, in particolare, GREYMAS A.J., Sémantique structurale: recherche et méthode,1966) e che le indicazioni della giurisprudenza comunitaria quanto alla rappresentazione grafica sulle combinazione dei colori siano rispettate (sentenza SIECKMANN e HEIDELBERGER), resta ineludibile la valutazione di tutte le circostanze pertinenti al caso, tanto più che l’opponente non ha invocato la sopravvenienza di un secondary meaning.

Sotto tale aspetto, non convince la pretesa dell’opponente (punto 10) secondo cui i colori avrebbero toni differenti. È di tutta evidenza, infatti, che tali supposte differenze non sarebbero percepibili dal consumatore e che il riferimento al web e all’uso sui prodotti costituisce un vero e proprio errore di diritto, dovendo il confronto essere limitato a quanto appare dalla domanda e dalla registrazione dei marchi.

Per la stessa ragione, il fatto che un settore specifico, quello delle calzature e abbigliamento sportivo possa essere interessato da una crowded art, non sembra avere rilevanza giuridica.

Aggiungo a riguardo, che il color rosso e blu costituiscono, insieme al giallo, i tre colori primari dalla cui combinazione derivano tutti i colori secondari e terziari, come a dire che sono i colori puri e più diffusi, inidonei ad attrarre di per sé una speciale attenzione.

Del resto (dopo LIBERTEL) sappiamo che la percezioni dei colori da parte dei colori è più ardua del normale e che dovrebbe, quanto meno, essere supportata da una adeguato prova sull’uso, che però – come si è visto – nella fattispecie non si dà.

In sostanza, il marchio dell’opponente configurerebbe quello che la nostra Suprema Corte di Cassazione riporterebbe al c.d. marchio debole, con il conseguente affievolimento in tema di tutela anticonfusoria con i marchi successivi.

 

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