22 luglio 2016

Verso un nuovo concetto di affinità

L’affinità tra prodotti/servizi costituisce, insieme all’identità/somiglianza tra i segni, elemento costitutivo fondante il giudizio di accertamento della confondibilità tra i marchi. Evidente pertanto, in assenza di una definizione normativa, l’interesse all’approfondimento interpretativo del concetto, tanto più che i due elementi sono in quel giudizio cumulativi, e non alternativi.

Al concetto di affinità ho ritenuto quindi di indirizzare la mia recente ricerca (L’affinità tra prodotti, Aracne ed., 2015) in cui ho sottoposto a serrata critica “l’inconcludenza e superficialità di tutta una giurisprudenza, compresa anche la nostra, che pretende di liquidare un problema così complesso come quello dell’affinità, con la regoletta del tre: natura, destinazione e impiego”.

Nel mio precedente articolo (La Cassazione introduce il concetto di “affinità funzionale”, in Tendenze e Sviluppi, su questo portale) in occasione della sentenza CASS. 04/03/2015, n. 4386, (promossa da TIDNING AB METRO) avevo positivamente notato che “la Cassazione comincia a rendersi conto delle incongrue conseguenze cui può portare la rigida applicazione della regoletta, censurando l’apprezzamento del giudice di merito, secondo il quale tra una pubblicazione free press per incamerare proventi pubblicitari ed un normale quotidiano esisteva affinità, perché prodotti entrambi da considerarsi “comunicazione stampata a fini economici”. La sentenza, in particolare, sottolineava  che “l’affinità implica la comunanza di una qualità ontologica dei prodotti, e non la mera appartenenza ad un medesimo ambito di origine culturale o di costume… l’affinità merceologica non può essere ancorata a criteri eccessivamente generici (quali l’esigenza di vestirsi, sfamarsi, dissetarsi, leggere, etc…)”.

In sintesi, veniva introdotto il concetto di  “affinità funzionale” tra i prodotti ed i relativi settori  merceologici, criterio guida perché il consumatore ritenga che provengono dalla medesima fonte produttiva. Dunque la presa di posizione del nostro Supremo Collegio costituiva una chiave di interpretazione del problema dell’affinità verso una applicazione più realistica e razionale. Ma naturalmente il concetto andava precisato e raffinato.

La sentenza della Prima Sezione, 24/06/2016, n. 13170, ha offerto ora l’occasione di ritornare sulla questione, che in fatto attiene sempre alla differenza tra la stampa pubblicitaria e la stampa d’informazione, e che vede ancora una volta protagonista la METRO.

La sentenza esprime la massima che “la decadenza del marchio non corrisponde affatto alle singole categorie merceologiche (c di servizi) che compongono la declaratoria operata dalla Carta di Nizza, dovendo la verificazione dei prodotti essere svolta tenendo conto della omogeneità funzionale dei beni e della loro finalità, anche in relazione ai diversi beni costituzionali che tali beni (e servizi) finiscono per servire. “Naturalmente non è questo il passaggio che interessa, perché a parte l’inciso sulla costituzionalità dei beni (espressione non del tutto chiara), non fa che ribadire pacificamente la natura relativistica della classificazione dell’Arrangement di Nizza, confermata  anche dalla decadenza parziale, mentre nulla ci dice sull’affinità.

L’affinità funzionale trova invece la sua collocazione nel punto 5.4.1 della sentenza, che richiama espressamente la Sentenza, sempre  della Prima Sezione, della n. 21013 del 2006, in questi termini, che è bene riportare:” in tema di tutela del marchio, l'attitudine dei beni a soddisfare le medesime esigenze di mercato, da cui dipende tanto l'affinità tra prodotti contraddistinti da marchi simili, ai fini dei giudizio di confondibilità tra gli stessi, quanto l'affinità tra settori merceologici, ai fini del giudizio di decadenza per non USO del marchio in un determinato settore, consiste nella circostanza che i beni o i prodotti di cui si parla siano ricercati ed acquistati dal pubblico in forza di motivazioni identiche o quanto meno tra loro strettamente correlate, tali per cui l'affinità funzionale esistente tra quel beni o prodotti e tra i relativi settori merceologici induca il consumatore naturalmente a ritenere che essi provengono dalla medesima fonte produttiva, indipendentemente dal dato meramente estrinseco costituito dall'eventuale identità dei canali di commercializzazione. L'identità delle esigenze che spingono all'acquisto dei prodotti di cui si afferma l'affinità merceologica non può tuttavia essere ancorata a criteri eccessivamente generici (quali l'esigenza di vestirsi, sfamarsi, dissetarsi, leggere, etc.), rischiandosi altrimenti di smarrire il nesso che, anche secondo nozioni di comune esperienza, deve potersi presumere esistente tra l'identità dei bisogni cui quei beni sono preordinati e l'unicità della loro fonte di provenienza, che costituisce la vera ragione di tutela del marchio”.

Il Collegio tende quindi palesemente a trasferire la qualità ontologica (e neutrale) del prodotto alle “motivazioni identiche o quanto meno tra loro strettamente correlate del pubblico”, facendo giustizia, innanzi tutto, del parametro dei canali di distribuzione, costantemente presente nella giurisprudenza comunitaria. E questo ci può stare, vista la evoluzione del sistema distributivo ai nostri tempi, caratterizzato dalla forte concentrazione negli ipermercati e nei centro commerciali. Non viene invece ripresa l’asserita irrilevanza nelle precedenti pronunce (Cassazione 04/02/2015, n.4386) del contesto culturale-sociale del prodotto /pubblico di riferimento, irrilevanza che mi trova del tutto contrario perché la percezione-riconoscimento da parte del consumatore riposa anche sulla sua memoria collettiva, lo scenario su cui si attiva ogni processo di memorizzazione. E’ possibile che l’omissione sia volontaria, nel senso di oggettivizzare il più possibile il parametro dell’affinità funzionale.

Così operando, tuttavia la sentenza in esame non evita la contraddizione metodologica tra l’approccio fenomenologico (ontologico) e quello cognitivo (motivi), al centro del dibattito filosofico a partire dall’inizio del secolo scorso. Questione non dà poco, se John SEARLE, tra i massimi filosofi contemporanei statunitensi, ha voluto oggi rivisitare e riproporre i termini del rapporto (SEARLE J., Seeing the Things as they are. A Theory of Perception, (2005), ed.it. Vedere le cose come sono-Una teoria della percezione, Cortina ed., 2016). Nella sua teoria, “ l’intenzionalità è quella caratteristica per mezzo della quale la mente è diretta o verte su oggetti e stati di cose del mondo “ (e in effetti la mente (e non il cervello) del consumatore è sempre direzionata nell’atto d’acquisto su quell’oggetto che chiamiamo prodotto). L’intenzionalità – di cui i motivi non sono altro che la espressione più evidente dell’affinità  funzionale  – concilia l’ontologia oggettiva che permette l’accesso (l’insieme dei dati e delle informazioni sul mercato e l’offerta dei prodotti), con l’ontologia soggettiva (quello che ho definito come l’insieme delle esperienze individuali che concorrono al patrimonio percettivo, in  Identità e confondibilità delle forme nella proprietà intellettuale, Giappichelli, 2013) che per SEARLE non sono affatto delle labili interpretazioni soggettive, ma strutture esperenziali (sedimentate nella memoria, aggiungo per parte mia) che permettono sempre una visione ed apprezzamento del dato ontologico e fenomenico, resistendo le prevaricazioni delle neuroscienze, pericolosamente sbilanciate verso la negazione del libero arbitrio.

Alta filosofia, si potrebbe obbiettare, ma come si fa a dare delle risposte esclusivamente ‘giuridiche’ quando si introducono concetti come quelli delle motivazioni, dei meccanismi associativi, dell’attenzione, della memoria, dei comportamenti e della percezione? Eppure nella giurisprudenza della Corte di giustizia, spesso nei pareri degli Avvocati Generali, e magari raramente nella giurisprudenza nazionale (vedi le decisioni del Cons. G.Casaburi, tanto per non far nomi) compaiono già citazioni della semiotica, delle scienze cognitive e delle regole della percezione.

Se tuttavia si introduce il parametro interpretativo delle motivazioni (identiche) di quel pubblico di riferimento, bisognerà pure spiegare cosa si intende con quel termine, perché stiamo parlando dei processi comportamentali, qui finalizzati all’atto d’acquisto.  Ma la sentenza nulla ci dice, a meno di svalutare il parametro a livello dei bisogni, e non si comprende come si possa ipotizzare una identità tra due enti (I motivi) che non vengono identificati e definiti. Resta poi il sospetto, come emerge dalle espressioni adottate, che il Collegio tenda appunto ad equiparare le motivazioni ai bisogni, in tal modo cadendo però nel relativismo soggettivo più assoluto.

E poi, sembra di cogliersi nella dichiarata equivalenza tra confondibilità e decadenza parziale (“…da cui dipende tanto l'affinità tra prodotti contraddistinti da marchi simili, ai fini dei giudizio di confondibilità tra gli stessi, quanto l'affinità tra settori merceologici, ai fini del giudizio di decadenza per non USO del marchio in un determinato settore”) una palesa asimmetria concettuale, parlando questa volta giuridicamente: siamo sicuri che i motivi che inducono al riconoscimento dell’affinità tra i prodotti che condizionano il giudizio di comparazione del consumatore nella sua scelta dell’atto d’acquisto – che è individuale  –   siano gli stessi che inducono il legislatore a sanzionare la decadenza, generale o parziale che sia, nel caso di mancato uso effettivo del marchio?

A me pare piuttosto che siamo su un piano diverso e che la sanzione risponde alla logica di assicurare un corretto assetto concorrenziale sul mercato e un ricercato equilibro tra gli interessi delle imprese e quelli del suo pubblico, in particolare sotto il profilo di prevenirne l’inganno, secondo una ratio in cui i motivi dei consumatori restano estranei.

Certo, il tentativo della Suprema Corte di superare formule tralatizie astratte e non aderenti al mutamento della società contemporanea e dei suoi attori, è apprezzabile, ma non al punto, a mio avviso, di abbandonare il più affidabile terreno del diritto di marchio che vede protagonista l’impresa che al consumatore si indirizza per rivolgergli i suoi messaggi, tesi a creare e sviluppare consenso sui suoi prodotti/servizi. In questa prospettiva, il prodotto è un dato ontologico, nel senso di presentare caratteristiche ineludibili e invariabili che ne definiscono l’identità. Quella identità è riconoscibile dal pubblico e sotto questo aspetto risponde, o meno, alle sue aspettative per suscitarne l’interesse all’acquisto. Possiamo anche qualificare questo rapporto come “funzionalità” e quando riscontrerà lo stesso rapporto in un altro prodotto, il pubblico ne potrà inferirne l’equivalenza, appunto l’affinità.

Non si tratta però di soddisfare “le esigenze del mercato” (cosa vuol dire? Forse “ciascuna distinta e differenziata consistenza e presenza sul mercato”, come si legge in un altro passaggio?) ma di garantire che l’investimento delle imprese trovi, attraverso la scelta di un marchio come veicolo di comunicazione dei propri messaggi, adeguato ritorno, creando nel suo pubblico, i consumatori, risposte utili alla ripetizione costante degli atti d’acquisto dei propri prodotti, senza ingenerare inganno e pregiudizio della sua libertà di scelta.

Le forme con cui si esprimono le creazioni immateriali considerate nei titoli della Proprietà industriale debbono essere, in generale, fatti d’impresa riconoscibili  e riconosciute da parte del pubblico di riferimento al quale sono destinate. Nei limiti del presente commento, il concetto di forma del prodotto viene assunto quindi nel contesto della sua rappresentatività espressiva per quanto di interesse del diritto di marchio (per semplificare, la manifestazione della forma che qui viene esaminata è quella prevalentemente percepita visivamente, anche se altre modalità percettive, come quelle sonore ed olfattive possono entrare in gioco).

Ne consegue che le aspettative, i motivi e il consenso si pongono a valle della corretta identificazione del prodotto (in termini di identità, somiglianza, o, se si preferisce di affinità) secondo una indagine che deve precedere, e non seguire, l’affinità funzionale. Questa indagine, che deve essere condotta attraverso la valutazione di tutti i fattori, circostanze e specifiche del caso di specie, non mi pare che sia stata condotta dal Collegio, e probabilmente non vi poteva rientrare, data la sua natura di giurisdizione di legittimità. E’ possibile che la Cassazione ritorni sulla questione, ma è soprattutto alla giurisdizione di merito che dovremmo guardare come il concetto di affinità funzionale, così come sinora delineato, verrà applicato nella casistica.

Resterà infine da valutare come questa evoluzione risulti o meno compatibile con la consolidata giurisprudenza comunitaria, anche alla luce della recente riforma sul marchio. E questo può essere un altro problema.

 

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