Le reti peer-to-peer e il ruolo degli intermediari nella lotta alla contraffazione

Lo scorso 8 febbraio c.a., l’Avvocato Generale è tornato ad interpretare la nozione di “comunicazione al pubblico” nell’ambito del procedimento C-610/15 (Stichting Brein v Ziggo BV, XS4ALL Internet BV) promosso dalla Corte Suprema Olandese (Hoge Raad der Nederlanden).

Il caso concerne la pubblicazione iniziale di opere protette dal diritto d’autore su una rete peer-to-peer e si differenzia dai precedenti casi decisi dalla Corte UE Svensson and Others e GS Media che, invece, riguardavano la comunicazione al pubblico di opere (audiovisive in un caso e fotografiche nell’altro) già accessibili sul web.

La nota fondazione Stichting Brein, coinvolta nella protezione del diritto d’autore e dei diritti connessi, ha chiesto l’emanazione di un ordine che imponga alle società Ziggo e XS4ALL -che forniscono servizi di connessione internet (mere conduit)- il blocco dell’accesso da parte dei destinatari degli stessi agli indirizzi internet del sito The Pirate Bay (“TPB”), piattaforma di ricerca per la condivisone di file peer-to-peer. Le reti peer-to-peer sono organizzate in modo tale da utilizzare il computer del singolo utente (“peer”), non solo come client che riceve le informazioni, ma anche come server, che immagazzina dette informazioni e le rende disponibili agli altri utenti (“peers”).

Data la struttura decentralizzata -articolata su differenti server appartenenti a diversi soggetti e collocati in diversi paesi- l’esistenza e l’utilizzo di tale rete dipende dalla possibilità di trovare peers disponibili a condividere i file offerti da siti come TPB che, nella fattispecie, non solo fornisce agli utenti uno specifico motore di ricerca dei detti file, ma presenta anche l’indicizzazione delle opere contenute nei file, classificate secondo diverse categorie.

Secondo l’Avvocato Generale Szpunar, nel caso di specie, non esistono dubbi circa la qualificazione di tale attività come “messa a disposizione del pubblico”, in quanto: la caratteristica tecnica della suddivisione del file nella fase di download (effettuata tramite diversi computer) non rileva in relazione alla protezione dell’opera, la quale viene resa disponibile nella sua unitarietà e giunge ai destinatari nella medesima forma; inoltre, entrambi i requisiti della messa a disposizione dell’opera ad un “numero significativo di persone”, nonché ad un “pubblico nuovo”, risultano soddisfatti per definizione, dal momento che TPB, come qualsiasi rete peer-to-peer, si rivolge ad un numero indefinito di utenti “nuovi”, in quanto trattasi di iniziale condivisione dell’opera, di fatto mai autorizzata dall’autore. Peraltro, sebbene gli utenti, installando e condividendo il software (BitTorrent client), mettano a disposizione di altri utenti della rete le opere in loro possesso, il ruolo dei siti come TPB -che creano il sistema per rendere le opere accessibili- deve considerarsi necessario. Secondo l’A.G., in linea di principio, l’atto di comunicazione al pubblico di un’opera protetta non può essere attribuito al gestore di un siffatto sito nel caso in cui lo stesso: i) non sia a conoscenza dell’illecita messa a disposizione dell’opera, ovvero ii) quand’anche sia stato espressamente avvisato della natura illecita delle informazioni che appaiono nel sito -e quindi abbia una conoscenza attuale dei fatti- abbia agito in buona fede nel rimuovere quanto segnalato. Al contrario, secondo l’A.G., ai sensi dell’art. 3(1) della Direttiva 2001/29, costituisce atto di comunicazione al pubblico la circostanza secondo cui, dopo esser stato informato della messa a disposizione dell’opera senza il consenso del titolare dei relativi diritti, il gestore di un sito non prenda alcun provvedimento finalizzato ad impedire l’accesso alla suddetta opera protetta (punto 54).

L’A.G. prosegue precisando che la responsabilità del gestore del sito che non collabori alla rimozione dei contenuti illegalmente condivisi, secondo alcuni ordinamenti, può essere configurata come “violazione indiretta” e, quindi, non essendo prevista a livello europeo alcuna armonizzazione in questo senso, spetta alle Corti nazionali accertare l’esistenza di tale tipo di responsabilità in conformità alle disposizioni dei singoli ordinamenti interni.

In riferimento alla suddetta responsabilità e relativamente all’ordinamento italiano, anche la Corte di Cassazione penale con sentenza n. 49437 del 2009, ha precisato che la tecnologia peer-to-peer non ha l’effetto di decentrare l’illegalità della diffusione dell’opera, in quanto comunque rimane decisivo l’apporto del titolare del sito web, tale da consentire l’imputazione a titolo di concorso nel reato previsto dall’art. 171 ter, co. 2, lett. a bis), della L. n. 633/41, fatto salvo, il solo caso estremo in cui l’attività del gestore fosse “completamente agnostica, ove ad es. anche l’indicizzazione dei dati essenziali fosse decentrata verso la periferia”, creando così una sorta di social network dove gli utenti stessi indicizzano i dati e consentono la reperibilità delle informazioni.

Oltre a ciò, l’A.G. pone la dovuta attenzione al ruolo dei c.d. mere conduit, coerentemente ai principi espressi dalla Corte nel caso UPC Telekabel Wien e, in particolare, all’adeguatezza delle misure ostative che devono essere imposte ai detti mere conduit: i fornitori di connettività non potranno quindi rifiutare di adempiere all’obbligazione prevista dall’art. 12, paragrafo 3, Direttiva 2000/31/CE, adducendo come motivazione che la misura del blocco dell’accesso al sito pirata sia o troppo restrittiva o inefficace (punto 83).