20 aprile 2018

Consumatore col binocolo: comunicazione vs. pubblicità

Sembra sia nato un nuovo tipo di consumatore: quello col binocolo, a cui sarebbe indirizzata la pubblicità  di un marchio riprodotto su un cartello, messo in cima al braccio di una gru, bella alta.

Di questa singolare situazione si è occupata una recente sentenza del nostro Supremo Collegio (Cass. n. 8267, 04/04/2018), che ha ritenuto l’impresa di costruzione proprietaria della gru di non potersi sottrarre al pagamento dell’imposta sulla pubblicità prevista dall’art. 5 del Decreto legislativo del 15 novembre 1993 n. 507 (Revisione ed armonizzazione dell’imposta comunale sulla pubblicità). La norma dice che:” 1, La diffusione di messaggi pubblicitari ...in luoghi pubblici o aperti al pubblico o che sia da tali luoghi percepibile è soggetta all'imposta sulla pubblicità’ ; e, 2, Ai fini dell'imposizione, si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato.”

La ricorrente non ha inteso contestare un errore percettivo del giudicante (la Commissione Tributaria Regionale della Toscana), vizio deducibile esclusivamente davanti allo stesso giudice del merito con l'impugnazione revocatoria ex art. 395, comma 1, n. 4, c.p.c., per cui la sentenza non è entrata nel merito della valutazione dei fatti, così come risulta documentato, ma ha motivato con alcune considerazioni sulla natura e funzione dei segni distintivi – in particolare il marchio – che meritano un commento.  In sintesi mi sembra che il Collegio abbia perso una buona occasione per fare chiarezza sulla distinzione, rilevante nel caso di specie, e oltre, per le conseguenze giuridiche che ne scaturiscono, tra comunicazione e pubblicità.

Secondo la sentenza, si avrebbe un messaggio pubblicitario su cui applicare l’imposta “tutte le volte in cui l'uso del segno distintivo dell'impresa o del prodotto (ditta, ragione sociale, marchio) travalica la mera finalità distintiva, che è quella di consentire al consumatore di riconoscere i prodotti o servizi offerti sul mercato dagli altri operatori del settore, orientandone le scelte, per il luogo (pubblico, aperto o esposto al pubblico) ove esso è situato, per le sue caratteristiche strutturali, o per le modalità di utilizzo, in quanto oggettivamente idoneo a far conoscere ad un numero indeterminato di possibili acquirenti o utenti il nome, l'attività o il prodotto dell'impresa” (Ed è subito evidente che la sentenza non sembra seguire i parametri indicati nel D.L. 507 riportati, incentrati invece sul concetto di promozione dei prodotti/servizi e dell’immagine dell’azienda).

Dunque si avrebbe un messaggio pubblicitario tutte le volte che si travalica la funzione distintiva del segno. Il che presuppone che: a) la funzione distintiva sia definita, e b) sia indicato quando venga travalicata.

Quanto alla funzione distintiva, non si può non essere d’accordo, sulle prime, con l’interpretazione restrittiva (‘mera’, si dice) del Supremo Collegio: “consentire al consumatore di riconoscere i prodotti o servizi offerti sul mercato dagli altri operatori del settore”. ll marchio, in particolare, permette dunque, in primis, di identificare prodotti/servizi nella riferibilità della loro provenienza ad una impresa invece che ad un altra.  

Questa affermazione, nella sua essenziale linearità, privilegia un approccio oggettivo che, tuttavia, viene subito inquinato e contraddetto dalle implicazioni soggettive suggerite apertamente dal collegamento all’orientamento delle scelte del consumatore (‘orientandone le scelte’, si legge) che da un lato rinviano agli intendimenti perseguiti dall’impresa e, dall’altro, alla percezione individuale del consumatore, il cui comportamento finale (la decisione presa e l’atto d’acquisto) rappresenta il momento terminale della dinamica impresa-consumatore mediato dal marchio e i suoi messaggi.

E qui il discorso si complica. La funzione distintiva del marchio, quella classica, per intenderci, da tempo ha subito una evoluzione nel senso, non di essere negata, ma completata ed integrata (Corte di Giustizia) dal connotato di rappresentare per le imprese uno strumento indispensabile per la comunicazione dei suoi messaggi al suo target di riferimento (GALLI), il quale, a sua volta, ha maturato specularmente il diritto a non essere ingannato (VANZETTI). Ne consegue che la riduzione minimale della funzione del marchio operata nella sentenza a quella dell’indicazione di riconoscimento e di provenienza non sembra coerente con l’evoluzione reale di questo istituto, al quale non può essere oggi negata anche la carica persuasiva tesa a creare il consenso da parte del consumatore e al ritorno dell’immagine dell’impresa (SANDRI).

Quanto poi al messaggio pubblicitario (equivalente alla comunicazione commerciale), deve ricordarsi che viene concordemente ricondotto alla funzione generale della comunicazione, della quale costituisce un sottosistema. L’ordinamento giuridico non dà (S & O) una definizione della pubblicità in quanto tale.

Quella che ritengo più attendibile è forse quella fornita indirettamente nello specifico settore della lealtà pubblicitaria, in cui il Codice IAP (Istituto dell’Autodisciplina Pubblicitaria) prevede che ‘il termine “comunicazione commerciale” comprende la pubblicità e ogni altra forma di comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano le modalità utilizzate’. La sua connotazione precipua, pertanto, è rappresentata dalla finalità promozionale della vendita dei prodotti/servizi. In questo senso, la definizione del messaggio pubblicitario sembra in linea con quella data e riferita nel sistema fiscale e anche nel Codice del consumo.

Si comprende allora come tracciare una linea di confine tra comunicazione e pubblicità, tra l’uso normale del marchio e la sua (eventuale) distorsione pubblicitaria, risulti arduo, se si parte dalla definizione meramente distintiva del segno. Secondo la sentenza in esame – che sembra prescindere dalla finalità/effetto promozionale – i parametri discretivi starebbero nel “il luogo (pubblico, aperto o esposto al pubblico) ove esso è situato, le sue (del segno) caratteristiche strutturali, o (per) le modalità di utilizzo, in quanto oggettivamente idoneo a far conoscere ad un numero indeterminato di possibili acquirenti o utenti il nome, l'attività o il prodotto dell'impresa”.

Ora, non è chi non veda come questi parametri (chiaramente indotti dall’etimo ‘pubblico’) siano di natura meramente quantitativa, inseriti nella dimensione dello spazio o delle modalità attuative che non sembrano fornire una solida base interpretativa alla soluzione del problema. E’ facile obbiettare che le modalità attuative dell’uso del marchio attengono al potere discrezionale dell’imprenditore che si pone a valle della corretta identificazione degli interessi riconoscibili che presiedono alla funzione legalmente protetta dell’istituto, e che è tutta un’altra cosa. Questo potere, come è stato osservato dal ricorrente, costituisce l'estrinsecazione del diritto dell'imprenditore a contrassegnare i propri prodotti o sevizi, o il luogo di esercizio dell'attività.

Del resto è lo stesso diritto che prevede, nel contesto dell’uso del marchio ritenuto rilevante (art. 53, 4 Regolamento del CPI) una ampia gamma di modalità attuative, a mo’ di esempio:” documenti e campioni d’imballaggi, etichette, listini dei prezzi, cataloghi, fatture, documenti di spedizione o esportazione, fotografie, inserzioni sui giornali e dichiarazioni scritte e mezzi similari”.  

Che un fabbricante di gru le voglia contraddistinguere con l’apposizione del suo marchio sembra del tutto verosimile, e che lo faccia quando la gru è in posizione di riposo o estesa verso l’alto, non mi pare faccia molta differenza, come pure  se sia visibile o meno da un numero indeterminato di persone. Né mi pare possa pensarsi seriamente e in alternativa ad un uso ‘privato’ di una gru di costruzione (in salotto?).  

Anche nel marchio, nell’insegna o nel nome dell’impresa il segno è comunicato a un numero indeterminato di persone, che, infatti, è correntemente designato come pubblico di riferimento o pubblico rilevante. La dimensione e l’ubicazione del supporto su cui insiste il segno, né tantomeno la sua oggettiva destinazione a raggiungere un numero indeterminato di persone, non pare possa convertirsi in quel chiaro messaggio pubblicitario che travalica la sua funzione, anche limitandola a quella solamente distintiva.

Trovo, in proposito, francamente assurdo l’assunto sbrigativo della impugnata decisione, che la Cassazione conferma, secondo il quale “il cartello con la scritta (dell’imprenditore)  assolve ad una funzione pubblicitaria, per le sue dimensioni, perché riporta il nome della impresa costruttrice, e per il suo posizionamento sulla sommità di una gru di altezza rilevante, perché ciò la rende visibile, e tanto basta”.

Vediamo di far un pò d’ordine.

Il riconoscimento dell’identità del marchio costituisce il passaggio preliminare ad ogni successiva valutazione della capacità attrattiva del segno (momento dell’attenzione) e della sua rievocazione (momento della memoria) che permetto la comparazione tra diverse identità (momento della scelta alternativa ed atto d’acquisto). Alla luce di queste considerazioni preliminari, la definizione del pubblico e della sua area di pertinenza al marchio trova la sua equilibrata composizione nella comprensione dei processi di comunicazione, secondo le tendenze evolutive della funzione classica del marchio, di cui ho fatto cenno.

A questo punto non sarà inutile ricordare che per comunicazione si intende “uno scambio interattivo fra due o più partecipanti, dotato di intenzionalità reciproca ed un certo livello di consapevolezza, in grado di far condividere un determinato significato sulla base di sistemi simbolici e convenzionali di significazione e di segnalazione secondo la cultura di riferimento” (ex plurimis, ANOLLI, 2006).

Questa proposizione permette di individuare le configurazioni essenziali di ogni processo comunicativo, ma allo stesso tempo contribuisce alla migliore comprensione della dinamica dei segni distintivi, in particolare del marchio, contestualizzandolo e ancorando il comportamento del suo destinatario al fenomeno della percezione dei segni, e delle forme in generale, motivandone e attivandone i riflessi comportamentali che, come è intuitivo, sono del massimo interesse per la costituzione e la protezione giuridica del marchio.

Possiamo così distinguere nella comunicazione innanzi tutto in termini di analisi costitutiva (in parentesi la riferibilità pertinenziale alla teoria del marchio):

  1. l’emittente: la fonte delle informazioni che vengono codificate ed organizzate in un messaggio esterno codificato (nel caso del marchio, l’impresa);
  2. il ricevente: chi accoglie il messaggio, lo decodifica, lo interpreta e lo comprende (il consumatore);
  3.  il codice: parola parlata o scritta, immagine, forma od ogni altro segno utile a formare il messaggio (elemento costitutivo del marchio);
  4.  il canale: il mezzo di propagazione fisica del codice (onde sonore o elettromagnetiche, scrittura, bit elettronici) che possono stimolare la percezione attraverso i cinque sensi;
  5. il contesto: l’ambiente significativo all’interno del quale si situa l’atto comunicativo (la natura dei prodotti o dei servizi contraddistinti dal marchio e i canali della distribuzione );
  6.  il contenuto: l’oggetto della comunicazione (la rappresentazione del segno che permette di attribuire al marchio la sua identità riconoscibile).

Come si comprende, siamo ben oltre il criterio della mera destinazione oggettiva dei prodotti, l’ubicazione spaziale o la genericità e il concetto di pubblico.

Dato che la pubblicità, la comunicazione commerciale, è figlia della comunicazione, ne riprende evidentemente gli elementi costitutivi che ho riassunto. Ma come si qualifica allora la pubblicità e l’atto pubblicitario, quali sono le loro caratteristiche peculiari che ne consentono l’identificazione all’interno della categoria generale della comunicazione?

Se il marchio - come è pacifico - serve all’impresa per comunicare i suoi messaggi al suo pubblico di riferimento, non si tratta più soltanto di far distinguere i propri prodotti/servizi dalla concorrenza, ma - come si è visto - di promuoverne il consenso e l’apprezzamento positivo, in modo che il consumatore ripeta le sue scelte d’acquisto ogni volta che si incontra con il marchi che li contraddistingue (che è poi quello che realmente interessa l’impresa). La pubblicità è tesa, non solo ad informare, ma a stimolare la propensione al consumo, esattamente come il marchio non è rivolto solo a distinguere, ma a promuovere consenso. Ne consegue che il concetto della promozione della qualità del prodotto, del brand e dell’immagine dell’impresa è comune alla comunicazione come pure alla funzione in senso lato riconosciuta oggi dall’ordinamento a questo istituto.

Lo stato della giurisprudenza comunitaria in tema di slogan e marchi c.d. laudativi  è la conferma di questa sovrapposizione, che non è vista come contrapposizione o interferenza, ma piuttosto come compatibilità tra le modalità comunicative della funzione distintiva e quella pubblicitaria. Gli slogan sappiamo cosa sono, mentre per marchi laudativi si intendono quelli costituiti da “espressioni dirette a ingenerare nel pubblico dei consumatori un’aspettativa positiva sul prodotto contrassegnato, attraverso l’utilizzo di formule evocative di qualità ed eccellenza, dirette a esercitare un potere attrattivo sul consumatore” (cfr. C.PECORA, Il giudizio di validità dei marchi laudativi: tendenze e orientamenti della giurisprudenza, in SPRINT - Sistema Proprietà Intellettuale, 03/02/20017).

Dopo alcune incertezze, infatti, si è consolidato l’orientamento che i segni portatori dichiaratamente di messaggi pubblicitari possono funzionare anche come marchi, se il consumatore li riconosce come indicatori della provenienza imprenditoriale dei prodotti/servizi così contrassegnati. Non si tratta dunque di travalicare la funzione distintiva del marchio strettamente intesa, ma di accertare se il marchio è riconosciuto come tale, senza inferirne la invalidità, per descrittività o genericità, per il solo fatto che possa assumere anche un funzione pubblicitaria. 

Già, ma come si realizza questo accertamento? La giurisprudenza in questione non lo dice e certo non sono indicativi i parametri cui è ricorsa la Cassazione, che a tutto concedere potrebbero valere solo per il caso di specie.

Secondo il comune sentire, “la pubblicità è una forma di attività di marketing che ha lo scopo di segnalare l’esistenza e far conoscere le caratteristiche dei prodotti/servizi, predisponendo i messaggi ritenuti più idonei per il tipo di mercato verso cui sono indirizzati” (TRECCANI).

Ma il fatto più rilevante e caratterizzante, a mio modo di vedere, è che quando si fà pubblicità si mettono in moto tutta una serie di azioni, chiaramente identificabili e inter-relate, come ben sanno i marketing manager e le agenzie, che vorrei tentare di riassumere, quando la pubblicità è operata attraverso il marchio:

  1.  la campagna: il  messaggio promozionale/pubblicitario non si esaurisce in sé, ma si inserisce in una strategia pianificata di mezzi e eventi
  2.  il codice: parola parlata o scritta, immagine, suono o forma od ogni altro segno utile alla persuasione o persino manipolazione del consumatore attraverso un linguaggio razionalmente ed emotivamente coinvolgente
  3.  i mezzi: tutti i mezzi  utili a trasmettere il messaggio pubblicitario   - nel bene e nel male - attraverso i cinque sensi, quali la pubblicità occulta, la pubblicità  ingannevole, la pubblicità indiretta, il direct marketing, le sponsorizzazioni, i testimonial, i media, la Rete, il web, le intermediazioni delle agenzie, l’inserimento nelle opere cinematografiche e televisive
  4.  il contesto: l’ambiente significativo all’interno del quale si situa l’atto comunicativo (la natura dei prodotti o dei servizi contraddistinti dal marchio e i canali della distribuzione, come ad esempio le gru, invece dei cioccolatini) );
  5.  il contenuto: l’oggetto della comunicazione (la rappresentazione del segno che permette di attribuire al marchio la sua identità riconoscibile, come ad esempio nello slogan).

Esistono dunque tutta una serie di indici di riferimento, diretti e indiretti, che il Giudicante potrà facilmente individuare ed accertare, che lo indurrà a riscontrare nel marchio, nel suo uso e nella sua comunicazione  la presenza inequivoca dei connotati della vera e propria pubblicità, tanto più se più indici concorreranno a corroborare nell’insieme quella impressione.

Insomma non credo che se  il pubblico interessato  o chiunque passi nei dintorni possa vedere da lontano, magari col binocolo o col naso all’insù, la riproduzione di un marchio in un cartello in cima a una gru, possa aiutare a risolvere il problema che ho cercato di descrivere.

 

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