17 settembre 2018

Che sapore ha? Tempi duri in arrivo per i master chefs

Difficilmente la domanda potrà maturare in un marchio distintivo di un prodotto o godere della protezione del diritto d’autore. I segni c.d. gustativi fanno parte dei segni non-convenzionali (come quelli sonori, olfattivi etc.) ma la loro registrabilità come marchi è sempre stata esclusa. Per questa ragione le imprese - sempre allettate dall’idea di provocare comunque l’attenzione dei consumatori – si sono orientate verso delle forme alternative di tutela, come quelle offerte dal DLA.

C'è, infatti, un rilevante interesse da parte delle aziende chimico-farmaceutico ad aggiungere ai loro prodotti sostanze che ne rendano più gradevole l'ingestione. Pensiamo un momento alla smorfia di disgusto del bambino davanti all'olio di ricino, fissato nel DNA della nostra generazione. Naturalmente non mancano sapori particolarmente gradevoli che possono sovrapporsi, annullandoli, al sapore sgradevole che molti farmaci presentano in bocca.

Ma ci sono anche alimenti che di per sè presentano autonomamente dei sapori univoci e, in generali, riconoscibili dal palato.

Una volta entrati in questo ordine di idee, le imprese del settore hanno cercato, facendo un passo avanti, di acquisire una sorta di diritto esclusivo sui sapori, in tal modo presentandosi sul mercato in modo differenziato dai concorrenti. La questione, tuttavia, è appunto quella se tale tipo d’interesse sia meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, in altri termini se esso possa giustificare l'attribuzione di tale diritto esclusivo attraverso la concessione di un diritto di sfruttamento esclusivo, seppure temporalmente limitato e a determinate condizioni. Tradotto nei minimi termini: le ricette dei succulenti piatti elaborate dagli imperanti master- chefs possono essere liberamente copiate?

Ora quella domanda è arrivata alla Corte di Giustizia, a seguito della richiesta di una pronuncia interpretativa pregiudiziale, avviata dalla Corte d’appello dei Paesi Bassi, nell’ambito di una controversia tra due imprese olandesi produttrici di alimenti, avente ad oggetto la pretesa violazione, invocata da una di esse, la Levola B.V., del diritto d’autore attinente al sapore di una crema spalmabile con formaggio fresco ed erbe fresche, con il nome di «Heksenkaas» (marchio registrato), creata nel 2007 da un commerciante al dettaglio  che ha ceduto i suoi diritti all’azienda.

Incidentalmente, Il procedimento di fabbricazione è stato brevettato.

Il quesito cui deve ora rispondere la Corte è se la Direttiva 2001/29 (CE), osti alla protezione, a norma del diritto d’autore, del sapore di un alimento. Secondo la Levola, il sapore di un alimento può essere qualificato (o meglio, assimilato) come un’opera letteraria, scientifica o artistica protetta dal diritto d’autore, in quanto tale. L’azienda, a suo dire,  non chiede pertanto la protezione di una sostanza precisa o di un elenco di ingredienti (nota 7 delle Conclusioni dell’AG).

L’Avv. Generale ha ora pubblicato le sue conclusioni in data 25/07/2018 (C- 310/17). Vediamo dunque come la pensa.

Dopo un’ampia ricognizione delle normative internazionali, comunitarie e nazionali, l’Avv. Generale perviene ad alcuni punti fermi che non mi pare possano essere rimessi in discussione. Il sapore di un alimento potrebbe rientrare nel concetto di opera creativa e originale considerata dal DLA. Tuttavia manca il supporto normativo per sostenere questa estensione analogica, perchè le opere d’autore disciplinate nei diversi contesti legislati non escludono, ma neanche esplictamente ammettono i sapori. In asssenza di una espressa previsione di legge, come è avvenuto ad esempio per i data base o il software, la Convenzione di Berna  – che è un pò la madre di tutte le discipline in tema di DLA –  “fa riferimento unicamente ad opere percepibili attraverso mezzi visivi o sonori, quali i libri e le composizioni musicali, non contemplando le produzioni percepibili attraverso altri sensi, quali il gusto, l’olfatto o il tatto” (Conclusioni, § 51).

Inoltre, se è pur vero che una ricetta può essere frutto di una creazione orignale, essa non può esser protetta di per sè, in quanto tale, perchè il DLA non tutela le idee, ma come esse vengono rappresentate ( § 55). Ma nella fattispecie la Levola ha mancato di dare le indicazioni chiare, precise, facilmente accessibili, intellegibili e durevoli, richieste dalla famosa sentenza  SIECKMANN del 12/12/ 2002 (C-273/00, §  55). E, “allo stato attuale della tecnica, l’identificazione precisa e oggettiva di un sapore o di un odore sembra essere tuttora impossibile” (§57). Come affermato dal Governo italiano “il “sapore” costituisce essenzialmente un elemento qualitativo, legato in prevalentemente al carattere soggettivo dell’esperienza gustativa. Le proprietà organolettiche degli alimenti sono, infatti, destinate ad essere percepite e valutate dagli organi di senso, principalmente il gusto e l’olfatto ma anche il tatto, in base all’esperienza soggettiva delle impressioni che l’alimento esercita su tali organi di senso”.

Infine, ritiene l’Avv. Generale che “ il fatto che i sapori stessi siano effimeri, volatili e instabili osta, a mio avviso, ad una loro identificazione precisa ed oggettiva, così come ad una loro qualificazione come opere ai sensi del diritto d’autore.” (§ 60). Per cui conclude negativamente: il sapore non è proteggibile dal DLA.

A questo punto, per completare il quadro mi permetto di richiamare in tema quanto mi è capitato di scrivere qualche tempo fà:

“Per quanto riguarda il riconoscimento organolettico degli stimoli, non è del tutto chiarito se esistono o meno recettori specificamente deputati alla percezione di un solo tipo di sapore. La differenziazione dello stimolo si ha essenzialmente per la diversità del legame che viene a formarsi tra le molecole e i ricettori.

Si ha in sostanza la sensazione che questo senso presenti una marcata labilità ed incontrollabilità nei suoi processi rispetto agli altri segnali che il corpo umano percepisce e di cui abbiamo detto in precedenza (NB.. vista, olfatto, udito). La scienza in effetti ci insegna che la percezione del sapore, oltre a variare molto da persona a persona, non è affatto “allenata” nella maggior parte degli esseri umani. Spesso il sapore risulterá essere una componente essenziale del prodotto che pretende contraddistinguere, come nel caso del sapore di menta per caramelle. Quindi i sapori sono indissociabili dal prodotto che vorrebbero contraddistinguere, un po’ come accade per i timbri vocali.

In secondo luogo, va evidenziato come un eventuale marchio gustativo avrebbe moltissime probabilità di risultare funzionale rispetto a prodotto che pretende individuare: ad esempio, il sapore di fragola di un medicinale serve a mascherare il cattivo sapore dei suoi principi attivi. Saremmo dunque fuori dalla logica della funzione distintiva del marchio.

Si potrebbero poi menzionare le difficoltà di accesso al marchio da parte del pubblico: il sapore di un prodotto può essere apprezzato solo con il consumo dello stesso, o comunque dopo l’uscita del prodotto dal circuito commerciale. Non esiste, in altri termini, un punto di esposizione del marchio gustativo, e quindi il sapore non è in grado di svolgere l’importante funzione del riconoscimento del prodotto ai fini dell’acquisto dello stesso.

Nel descrivere un sapore è difficile che due persone utilizzino gli stessi termini, poiché non esistono convenzioni specifche nella descrizione dei sapori. L’accentuata soggettività del gusto deriva dalla complessità degli elementi che generano il sapore, oltre che dall’enorme varietà di fattori che possono influenzare la percezione del sapore: l’età, la temperatura, un semplice raffreddore, ecc.

Infine, se si eccettuano i sommeliers ed i degustatori di vino, la descrizione verbale, ammessa in alcuni casi eccezionali nei marchi di odore e di suono, appare impraticabile ed intrinsecamente inaffidabile.

Se si analizza infatti il processo attraverso il quale scientificamente l'essere umano percepisce il sapore attraverso le papille gustative e ne trasmette le informazioni al centro cerebrale che presiede alle scelte razionali, è di tutta evidenza che il senso del gusto e tra i cinque sensi  certamente quello meno affidabile e distinguibile,  concorrendo alla sua percezione anche l'apporto degli altri sensi, in particolare della vista e dell'olfatto. Ne consegue una fisiologica instabilità, variabilità e inattendibilità che contraddicono palesemente le esigenze dettate dalla certezza del dritto”. (I nuovi marchi, Cap.VIII, 2002). 

Sì, avete letto bene: correva l’anno 2002!

 

_______________________________________________________________

Commenta e segui la discussione su