17 dicembre 2018

L’utilizzatore debole e quello forte

In data 13/11/2018, la Divisione di Annullamento dell’EUIPO (EUIPO 13/11/2018, ICD 10 759) ha ritenuto il contenitore per uova (DMC) nuovo rispetto al modello precedente (D1) ai sensi dell’art. 5, 1, b) RDC, mentre ha dichiarato la sua nullità perché privo del carattere individuale ai sensi dell’art. 6, 1, b) RDC.

Viene così confermato nel caso di specie che i due requisiti per la registrabilità di un disegno comunitario/nazionale sono soggetti a due accertamenti indipendenti, senza incorrere in contraddizione nella motivazione, anche se è difficile pensare che ciò che è nuovo non sia anche tutelabile per altre ragioni.

L’interesse della decisione sta peraltro proprio nell’interpretazione del concetto di utilizzatore informato, al quale l’art. 6 rinvia. La norma, ricordo, recita: “si considera che un disegno o modello comunitario registrato presenti un carattere individuale se l’impressione generale che suscita nell’utilizzatore informato differisce dall’impressione generale suscitata in tale utilizzatore da qualsiasi disegno o modello che sia stato divulgato al pubblico anteriormente ...”.

Chi sia questo famoso utilizzatore informato è un tormentone che ci portiamo appresso dall’entrata in vigore del Regolamento del design comunitario. E’ evidente, infatti, che si tratta di un’invenzione lessicale, per cercare un punto di mediazione tra il consumatore ordinario (al quale si applica il diritto di marchio) e l’esperto, l’uomo del mestiere (al quale si rivolge il diritto di brevetto). E come tutti i compromessi non dà risposte univoche; così, nella pratica dell’Ufficio di Alicante, ha dato luogo, sin dall’inizio, ad una giurisprudenza incerta e ondivaga. Da ultimo, non poche decisioni hanno fatto scivolare sempre più il nostro verso un comune consumatore che sia famigliare con i prodotti e che sia particolarmente informato, un criterio del tutto vago e insufficiente se consideriamo che oggi – nella società dell’informazione – tutti sono informati o si informano adeguatamente su quello che c’è sul mercato, anche quando si tratta di comprare una lavatrice.

Del problema mi sono occupato da tempo una infinità di volte (mi limito ad autocitare l’articolo “L’utilizzatore informato nel design, in il Dir. ind. 05/2006, 411-417). In sostanza, ho sempre sostenuto – per calare questa fictio juris nella realtà del quotidiano – che l’utilizzatore deve essere un operatore, e non un consumatore o un archistar, che deve conoscere professionalmente il settore merceologico di riferimento del design, e, infine, che la sua impressione deve essere contestualizzata (natura del prodotto considerato e margine di libertà del design).

Sono dunque felice di constatare che, a distanza di una buona dozzina d’anni, queste idee siano riprese dall’Ufficio e trovino applicazione nella decisione in commento, decisione che va finalmente nella giusta direzione e che, con apprezzabile sforzo, tende a presentare un punto fisso di riferimento sulla questione.

La decisione parte, correttamente e come si deve, dal Considerando 14 della Direttiva che sottolinea l’opportunità di prendere in considerazione il comparto industriale cui il prodotto appartiene.

Ne consegue che nella sua valutazione l’utilizzatore informato dovrebbe disporre della conoscenza dello stato dell’arte e del grado di libertà del designer nella creazione e sviluppo dei disegni. Non si tratta, evidentemente, di un confronto analitico di somiglianze e differenze tra due disegni, direttamente messi a confronto (come si nota di frequente nelle certosine descrizioni che compaiono in molte decisioni), ma di arrivare al risultato finale dell’impressione generale.

Secondo la decisione, “l’utilizzatore informato è una persona che è a conoscenza di tali prodotti e dei vari disegni o modelli esistenti in tale settore, come, a titolo esemplificativo, chi li acquista, come gli imprenditori agricoli”. E fin qui, ci siamo.

Si aggiunge poi che “l’attenzione dell’utilizzatore informato non sarà straordinariamente alta”, perché dovrebbe essere consapevole del fatto che i contenitori di uova hanno una struttura interna di solito avente forma alveolare al fine di proteggere le uova durante i trasporti, la cui misura varia secondo la grandezza delle uova. La premessa di questa conclusione sta nell’affermazione che ad un livello basso di attenzione e di conoscenza – spiegabile con la relativa semplicità del disegno dei prodotti considerati – corrisponderebbe un basso livello delle caratteristiche differenziatrici e significative, mentre un elevato grado di conoscenza e di attenzione rafforzerebbero la conclusione opposta. Se le differenze tra i due disegni non sono sufficienti per generare una impressione generale diversa (come nella fattispecie), il disegno del richiedente va dichiarato nullo per difetto della condizione del carattere individuale.

Questa posizione, mutuata palesemente dalla trasposizione di alcuni paradigmi interpretativi del diritto di marchio in tema di distintività e confondibilità tra i segni, sembra prefigurare l’ipotesi di un utilizzatore informato debole in opposizione a uno forte. La tesi, però, non mi convince, proprio perché nel diritto di marchio il ricettore del messaggio è il consumatore medio, e non l’utilizzatore informato che chiaramente il legislatore ha voluto distinguere dal primo. A prescindere da come si dovrebbero individuare questi diversi livelli di attenzione e conoscenza.  

Il focus del problema interpretativo, come accennato, sta nell’impressione generale prodotta nell’utilizzatore informato. Ma nessuno si è dato mai la pena di spiegare cosa sia una impressione (che non è un concetto giuridico) e cosa significa l’aggettivazione generale che, se viene applicata ad una situazione tipicamente soggettiva, come l’impressione, sarebbe palesemente un non-sense.  Nelle altre versioni linguistiche (Gesamteindruck, in tedesco, general, in spagnolo, overall, in inglese) mi pare che quella francese di globale più si avvicina ad una possibile interpretazione: l‘impressione dovrebbe essere dettata dall’insieme di vari elementi, e non semplicemente dalla loro sommatoria, ovvero che l’impressione dovrebbe essere condivisa da una collettività (generalità) di più soggetti. La seconda mi sembra decisamente preferibile, in quanto non si tratta qui del consumatore medio e delle sue reazioni percettive, ma del giudizio di chi per esperienza, competenza e conoscenza dovrebbe essere il più neutrale possibile; e sotto questo aspetto, la riferibilità delle sue sensazioni a quelle comunemente provate e seguite dai più sembrerebbe garantire un approccio di maggiore obbiettività.

Comunque sia, cosa si intende per impressione, come si crea, si sviluppa e si consolida, per superare il sospetto che sia solo un feeling, poco più che una transeunte sensazione?

Come ho già avuto modo di scrivere (Percepire il marchio, 2007), “l’impressione generale del recettore si esprime in un ordine tra le singole unità che lo ( il messaggio) compongono, anche secondo una gerarchia interna, che trae fondamento dall’organizzazione percettiva delle informazioni ricevute e dall’esperienza pregressa del ricettore, ciò che gli consente di memorizzarla orientando i suoi comportamenti futuri” (per ulteriori approfondimenti, rinvio al mio L’impressione generale secondo PUMA, in 100 Esercizi di Proprietà Intellettuale,2017,  n. 71). Se volete e in senso più ampio, “ogni forma di esperienza, conoscitiva o emotiva, in cui la coscienza appaia colpita dallo stimolo esterno, e presenti rispetto ad esso un atteggiamento di passività” (TRECCANI).

Se pensiamo però al design, è evidente il ruolo fondamentale che gioca la memoria nell’impressione generale che deve maturare l’utilizzatore informato. Anche chi è famigliare con lo stato dell’arte del design, anche senza essere un esperto, non può che conservare nel suo retroterra mnemonico una visione essenziale delle acquisizioni estetiche e delle tendenze stilistiche e tecniche di un determinato settore produttivo. La rilevanza o meno dei dettagli nell’aspetto di un design e del prodotto che lo incorpora presuppone necessariamente che non solo il core del design e il prodotto che lo incorpora sia correttamente identificato, ma altresì che il suo riconoscimento da parte del ricettore sia opportunamente contestualizzato, in modo che possa essere apprezzato cosa incide e cosa è rimasto fuori dalla sua memoria.

L’ utilizzatore informato è un po’ come un canoista in mezzo al fiume che vuole raggiungere la foce e che sa andare in canoa. Sta tra due rive (da un lato il consumatore medio e dall’altro un super-esperto) sulla canoa (il prodotto) che ha le sue caratteristiche e che governa in base alle sue esperienze precedenti, ma condivise e comuni con tutti quelli che vanno in canoa. Non conta se la sua palata è forte o debole, deve essere quella giusta per evitare il suo rovesciamento (l’errore di valutazione) tenendo conto di tutte le circostanze (il margine e i limiti della libertà del movimento e di tutte le variabili del contesto, come la velocità, la corrente, la deriva). Nel suo avvicinamento (processo valutativo) alla foce (impressione conclusiva) convertirà la sua ricettività passiva (sensazioni e stimoli), in una partecipazione reattiva che risulterà scevra da ogni soggettivismo, perché impostagli dalla memoria essenziale di quanto già acquisito dalle precedenti esperienze, secondo un codice noto per tutti quelli che vanno in canoa sul fiume.

Fuor di metafora, il ricorso a una mappa cognitiva consente nella fattispecie di rappresentare nel modo migliore la strutturazione ed evidenziazione dei concetti tra loro coerentemente organizzati.

Come si evince dal grafo, il settore industriale interessato è quello dei contenitori di prodotti alimentari, in particolare le uova. L’area di provenienza e competenza dell’utilizzatore informato è quella dell’agricoltura e dei suoi prodotti alimentari, tra i quali vengono specificati le uova.

La loro commercializzazione o consumo presuppone l’adozione di un apposito contenitore che ne assicuri il trasporto. Compito dell’utilizzatore è quello di valutare lo stato dell’arte dei contenitori dei prodotti alimentari e di quelli delle uova, in particolare, in funzione del loro contenimento e trasporto, criterio determinante per la determinazione del margine di libertà del disegnatore richiedente la registrazione.

La valutazione comporta dunque la comparazione con i concorrenti contenitori, ma non esclusivamente, dovendo la relativa conoscenza essere contestualizzata, distinguendo tra end-users e professionals. Dovranno quindi essere presi in considerazione tutti i componenti del modello della mappa cognitiva nella loro interrelazione e incidenza, attraverso i nodi, sulla formazione dell’impressione finale.

Insomma, non c’era proprio bisogno di aggiungere alla problematica forte-debole del marchio, anche quella dell’utilizzatore informato forte-debole nel design.

 

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