12 febbraio 2019

BIG SAM e un dubbio canino

Il Tribunale Generale (T-785/17, 24/01/2019, BIG SAM SPORTWEAR CO.) ritiene che nel settore dell’abbigliamento il marchio comunitario:

 

sia confondibile con l’anteriore marchio internazionale

SAM

Tutto il discorso si basa sul confronto tra i due componenti BIG SAM e SAM, ritenuti dominanti e distintivi nell’impressione generale del pubblico interessato. Lì per lì mi è parso un normale caso di accertamento della confondibilità tra un marchio complesso e uno verbale. Ma qualcosa, a ben riflettere, non mi convince interamente e sono andato a ricercare le ragioni di questo disagio percettivo, a prescindere se la conclusione del Tribunale sia fondata o meno.

Dunque, il Tribunale comincia col dire che il livello d’attenzione del pubblico è medio, inferendolo dalla natura dei prodotti di largo consumo e quindi destinato a un pubblico generale (§ 45-49). Il che è senz’altro vero, sempreché non si ragioni meramente in astratto, ma si considerino tutte le concrete circostanze del caso, tra le quali – segnala il Tribunale (§ 80-81) –  c’è la consuetudine tra i fabbricanti degli articoli di abbigliamento di ricorrere all’uso di sub-brand (marchi di accompagnamento, diremmo noi). Ci sarebbe quindi, nella fattispecie, il rischio che una parte del pubblico intenderebbe probabilmente il marchio contestato come un sub-brand del marchio ‘SAM’, anche alla luce del principio di interdipendenza, data la incontroversa identità dei prodotti (§ 75). E questo, nonostante il grado di somiglianza fonetica e visuale tra i segni sia basso, mentre quella concettuale sarebbe medio (§ 74).

La motivazione a sostegno della confondibilità tra i due segni a confronto è tutta qui. Mi pare però di poter dire che il Tribunale incorra nella confusione/sovrapposizione di due momenti rilevanti nel diritto del marchio, nella formazione dell’impressione generale del consumatore e nella valutazione dei suoi comportamenti, che sono e vanno chiaramente distinti, quello dell’attenzione e quello della memoria.

Sappiamo che attraverso l’attenzione selezioniamo le informazioni utili, quelle cioè che ci consentono di essere richiamate al momento opportuno per orientarci nelle nostre decisioni e comportamenti. Il ruolo dell’attenzione è dunque importante nella misura in cui le informazioni che servono vengono depositate nella memoria. Se parliamo delle decisioni del consumatore davanti a due marchi che contraddistinguono lo stesso prodotto e se questi deve attingere alla sua memoria per poter confrontare il ricordo e l’esperienza del primo marchio con quella successiva del secondo, parliamo di una memoria a lungo termine (MLT), in cui c’è un certo scarto temporale tra l’attenzione e il richiamo dell’informazione che la memoria effettua: è il fenomeno riconosciuto dallo stesso Tribunale come quello della c.d. imperfect recollection.

L’attenzione, pertanto, è solo il primo step di quel procedimento percettivo (che è un continuum) in cui l’attenzione trasmette il ricordo e l’esperienza (informazione) dell’acquisto di un prodotto o l’utilizzo di un servizio contraddistinto da un marchio al momento successivo in cui viene a confrontarsi con altro marchio identico o simile. Chiaramente è in questo secondo momento che si pone il problema del rischio di confusione, non certo al momento in cui si attiva l’attenzione.

In proposito ho sempre ritenuto – senza successo, per la verità – l’incongruenza metodologica di affrontare schematicamente prima la comparazione visuale, fonetica e concettuale tra i segni, e poi separatamente l’accertamento conclusivo della confondibilità. Incongruenza che trova in primo luogo fondamento nel dato normativo (in cui quei parametri interpretativi sono strumentali al giudizio di confondibilità, cfr. Art.8. (1), (b), RMEU)) e poi nelle evidenze delle neuroscienze (che ci insegnano che i cinque sensi sono interconnessi ed interfacciano tra loro).

Lo stesso conclamato principio dell’interdipendenza va inteso cum ganu salis, e non dev’essere sopravvalutato, quasi che dal suo richiamo se ne tragga assiomaticamente la conclusione che un basso livello di somiglianza tra i prodotti può essere compensato automaticamente da un alto grado di somiglianza tra i segni, o viceversa (“il principio deve intendersi come espressione della dovuta riferibilità del giudizio di confondibilità al contesto in cui i segni operano secondo un approccio concreto e realistico segnalato dalla più recente Cassazione. Il suddetto paradigma non determina, quindi, necessariamente ed automaticamente il rischio di confusione”, UIBM, opposizione n. 117/2016, 30/10/2018, MILANO POLO CLUB, § 29).

Il fatto è che l’effetto visivo, fonetico e concettuale operano a livello dell’attenzione e convogliano le informazioni alla memoria a breve termine (MBT) che assicura una persistenza dell’ordine di 5 o 10 secondi al massimo, e quindi non interessano il processo rievocativo del consumatore che – come visto – opera a distanza, di tempo e di spazio, attingendo alle informazioni consolidate, e selezionate, nella MLT.

Diverso è il discorso dell’impressione generale che l’attento esame di quei parametri può concorre a identificare, ma nel concorso di altri fattori, come il contesto, il fading mnemonico, l’impatto emotivo del segno (cfr. il mio ultimo Avviso: Achtung!), e via dicendo. Nel caso di specie, la confondibiltà dovrà essere commisurata all’impressione generale del pubblico rilevante, così come viene accertata al momento della decisione se ripetere l’atto d’acquisto dello stesso prodotto (evidentemente ritenuto di soddisfazione) anche sotto il nuovo marchio, con ciò sbagliando per confusione, o no, ricavando dal quel marchio una impressione diversa, e quindi non ingannandosi.

Ora, la meccanica della memoria a lungo termine mi induce a pensare che il messaggio nel suo contenuto semantico trasmesso al ricordo che viene rianimato è quello dell’immagine significante del bull dog decisamente arrabbiato, piuttosto che di  una etichetta verbale simpatica, ‘BIG SAM’, ma poco incisiva e comunque relazionabile all’immagine rappresentata. Il concetto del bull-dog arrabbiato è molto marcato, preciso, memorizzabile, di forte impatto emotivo (cfr. l’importanza della c.d. intelligenza emotiva nei processi decisionali). Rimando per analogia al caso ‘Peppa Pig’ (Avviso ai naviganti, Se i nipotini si arrabbiano), la cui immagine antropomorfica, pur artefatta, ha letteramente stracciato via qualsiasi rilevanza differenziatrice dell’elemento verbale ‘Tobbia’.

D’altra parte solo concettualmente, secondo il Tribunale, ci sarebbe una media somiglianza, ma a parte le interpretazioni linguistiche nei territori rilevanti (§ 71), mi sembrerebbe verosimile che ‘BIG SAM’ rimandi comprensibilmente nel consumatore europeo il termine inglese ‘BIG’ al ‘grosso’ bull-dog.

Insomma, io qualche dubbio ce l’avrei e ho cercato di spiegarne anche il perché.

 

_______________________________________________________________

Commenta e segui la discussione su