30 aprile 2019

Mele e pere

Le mele sono simili alle pere? Questo interrogativo di incommensurabile banalità ha occupato in gran parte il Tribunale Generale (T-215/17, 11/01/19, Apple Inc. vs. Pear Technologies Ltd.) nella sentenza che ha messo a confronto la celebre mela dell'APPLE con quest'altra raffigurazione:

 

Identici i prodotti (computers & C.), il Tribunale ha concluso per il rigetto dell'azione dell'APPLE, basata in primo luogo sull'art. 8, 5 RMUE (marchio di rinomanza), dopo comparazione visiva, concettuale e fonetica tra i due segni, ribaltando le valutazioni della Commissione di ricorso (R-860/2016-5).

La sentenza richiama l’applicazione dei ricordati consueti parametri previsti nel contesto del rischio di confusione tra marchi, ma è consapevole della contraddittorietà tra quel contesto normativo (art. 8, 1, b) e quello della disciplina del marchio di rinomanza (art.8,5) che – pacificamente – esula e prescinde dal rischio della confondibilità oggetto della prima disposizione. Il Tribunale, per  superare la contraddizione, si appoggia alla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia (C-408/01, Adidas-Salomon e Adidas Benelux, 23/10/2003, § 27, 28, 29 e 31; C-252/07, 27/11/2008, Intel Corporation, § 57, 58 e 66; e  C-552/09 P, 24/03/2011, Ferrero v. OHIM, § 58 and 66, in cui la tesi della diversità normativa é stata sostenuta per a FERRERO dal prof. Gielen, riconosciuto tra i massimi esperti della materia),giurisprudenza che viene testualmente richiamata:

”Certamente, il grado di somiglianza richiesto nell’ambito delle due citate disposizioni è differente. Infatti, mentre l’attuazione della tutela introdotta dall’art.8, n.1, lett.b), RMEU (secondo la nuova numerazione) è subordinata alla constatazione di un grado di somiglianza tra i marchi in conflitto tale da generare, nel pubblico di riferimento, un rischio di confusione tra questi ultimi, l’esistenza di un siffatto rischio non è richiesta ai fini della tutela conferita dal n.5 del medesimo articolo. Infatti, le forme di nocumento contemplate da tale n.5 possono essere la conseguenza di un minor grado di somiglianza tra i marchi anteriore e posteriore, purché tale grado di somiglianza sia sufficiente affinché il pubblico di riferimento operi un accostamento tra i detti marchi, vale a dire stabilisca un nesso tra questi ultimi (v., in tal senso, citate sentenze Adidas-Salomon e Adidas Benelux, § 27, 29 e 31, nonché Intel Corporation, § 57,58 e 66)” (mie le sottolineature).

Ciò premesso, “non risulta, d'altro canto, sia dal testo di tali disposizioni, o dalla giurisprudenza che la somiglianza tra i marchi in conflitto debba essere accertata in metodo differente, a seconda che l'accertamento  sia condotto sotto l'art. 8(1)(b)  ovvero sotto l'art. 8(5).”(§ 21). Come si vede, la giustificazione per l'interpretazione corrente proposta dalla Corte, si basa   almeno in parte su un argomento giuridicamente del tutto inconsistente, cioè che non ci sono interpretazioni diverse o contrarie (allo stato!). 

Una lettura più attenta e meno tralatizia dei precedenti della Corte porta invece, come da tempo ho sostenuto, ad una interpretazione del concetto di “somiglianza” nell'art. 8(5) meno ristretta e formalistica, nella dovuta coerenza con la ratio della disciplina del marchio di rinomanza, che trova il suo focus nel concetto del link associativo e del minor grado di somiglianza che esso comporta. In sostanza, l'accertamento del grado di somiglianza nel contesto della tutela del marchio di rinomanza non può essere avulso – a mio avviso – dalla normativa specifica che gli è propria e che è centrata sul riconoscimento della alta notorietà di quel segno e la sua accresciuta capacità distintiva.

Sostengono questo assunto diverse considerazioni ermeneutiche che vorrei riassumere.

 

Genesi dell'art. 8 (85)

Il Legislatore ha introdotto la tutela del marchio di rinomanza di fronte al saccheggio che ne facevano i contraffattori, speculando sulla mancata protezione nelle classi di prodotti per i quali avevano acquistato notorietà. Si è provveduto pertanto a colmare la lacuna, estendendo la tutela anche nei confronti dei prodotti non identici o affini, a determinate condizioni: l'esistenza di un marchio rinomato e la lesione o l'indebito sfruttamento della sua forza attrattiva, derogando in tal modo al principio fondamentale del diritto di marchio, quello della sua specialità .

L'eccezione alla regola ha comportato la riconsiderazione della funzione distintiva classica del marchio, dal momento che nel regime introdotto al marchio viene attribuito anche valore in sé e per sé in quanto intangible asset, indipendentemente e oltre il significato di indicazione della provenienza del prodotto da una impresa, invece che da un'altra (art.4, RMEU). È chiaro che, a questo punto, la confondibilità tra i marchi non aveva più senso, anche se il punto di partenza era stato all'origine letteralmente lo stesso, l'identità o somiglianza tra i segni. Nel corso del tempo, attraverso l'evolversi della giurisprudenza e i contributi dell’interpretazione, il limite negativo dell'identità e affinità tra i prodotti veniva rimosso, mentre quello della somiglianza veniva ridotto e convertito in quello del nesso associativo.

 

Autonomia e specialità della norma

Come si evince dall'interpretazione storico-evolutiva della norma appena data, la disciplina della tutela del marchio di rinomanza costituisce un regime speciale all'interno del sistema giuridico del diritto di marchio, per cui la sua interpretazione è di stretto diritto e deroga alla disciplina generale del sistema.

È da notarsi, in proposito, che né la Direttiva di armonizzazione, né il Regolamento RMEU si occupano direttamente del marchio di rinomanza, e che nell'identico testo (Considerando n. 16 e n.11, rispettivamente) si fa riferimento alla “notorietà del marchio d'impresa sul mercato”, “alla associazione” e al “grado di somiglianza”, unicamente “in relazione al rischio di confusione” che, come visto, è estraneo all'art. 8(5).

 

Nesso associativo

Il “nesso”, il link tra un marchio e il marchio rinomato costituisce la condizione necessaria, imprescindibile e sufficiente perché la tutela prevista dall'art. 8(5) possa essere invocata. Sganciato dai limiti del rischio di confondibilità, il link, come insegna INTEL, non esige un gradiente di somiglianza particolarmente elevato, ma semplicemente sufficiente perché il pubblico interessato possa rimandare, rievocare, riferire il segno, con cui si confronta, al ricordo del segno ritenuto in memoria.  Ne consegue che l'accertamento del nesso associativo va condotto secondo i paradigmi che emergono dalla suo contesto giuridico (art. 8(5)) e, quindi, in primo luogo dal tasso di rinomanza del segno, avuto riguardo alla natura dei prodotti e al pubblico di riferimento.

 

Gradiente di somiglianza

La “somiglianza” – prescindiamo per semplicità dall'ipotesi dell'identità – di cui parliamo è nell'art. 8(5) evidentemente strumentale al raggiungimento della soglia minima, “sufficiente”, appunto, del” nesso associativo”, concetto meta-giuridico che trova la sua spiegazione e comprensione nelle scienze cognitive, la psicologia in particolare. Occorre, dunque, rifarsi alle regole della percezione per determinare cosa si intende per “sufficienza” della somiglianza, mentre il ricorso ai paradigmi del confronto visivo, fonetico e concettuale appare – mi sembra di poter dire – decisamente fuori contesto.

 

Attenzione e memoria

Nel caso in esame l'associazione funziona nella misura in cui nel pubblico rilevante riaffiorano le tracce mnestiche di una memoria a lungo termine (MLT). La straordinaria notorietà del marchio dell'APPLE viene, infatti, da lontano e si è nel tempo sedimentata attraverso la nostra esperienza conoscitiva e la nostra intelligenza emotiva (che significativamente ancora il ricordo ad un messaggio di freschezza, giovinezza, fantasia e spregiudicatezza). La rinomanza rappresenta certamente il driver dominante di qualsiasi ulteriore connessione e colleganza, ancorché “remota”, come acutamente notato nella decisione contestata della Commissione di ricorso.

Semioticamente, la reiterazione insita nella ri-nomanza allontana la somiglianza dall’area della precisione ed intensità, attraverso l'effetto del fading, ben noto del resto alla stessa giurisprudenza comunitaria con lo standard della imperfect recollection.

Ancora una volta si coglie qui l'incongruità dell'applicazione nella sentenza di quel confronto operato a livello dell’attenzione, e non del momento della memoria rievocativa (che viene evocata nel termine inglese recollection). L'attenzione trasmette, filtrandole, le informazioni nello store, nel magazzino della memoria, da cui verranno richiamate al momento opportuno, ma attiene al momento preliminare del processo mnemonico e si inserisce nella memoria a breve termine (MLT), o meglio nella memoria c.d. sensoriale, che è di breve momento e che lascia per pochi istanti tracce labili e transitorie.

 

Pubblico e prodotti

Ambiguamente la sentenza ci dice di un consumatore in gran maggioranza professionale, ma anche comune, come se un computer sia divenuto un genere di largo consumo. Può darsi che abbia ragione, ma se deve essere preso in considerazione il livello più basso di attenzione, c'è da chiedersi quanto sia labile il confine tra i due pubblici nella società contemporanea dove tutto è ormai consumabile.

Comunque è un consumatore familiare, per un verso o l'altro, con questi prodotti e tecnologia. Ma allora perché non vedere nella composizione stilistica del marchio contestato la chiara allusione allo schermo di un computer, più volte ripetuta nei segni geometrici che compaiono? Non interessa, in proposito, che questa figurazione confermi l'identità dei prodotti, ma piuttosto che l'allusione convalidi il gradiente di somiglianza sufficiente alla costituzione del rapporto associativo tra i due marchi.

Sotto questo aspetto, il pubblico nell'art. 8(5) non è il protagonista di un atto decisorio teso a distinguere, ma rileva in quanto attivante e testimone, attraverso il nesso associativo, del nocumento degli interessi dell'impresa e pregiudizievole del capitale d'entreprise  del marchio rinomato in sé e per sé.

 

Impressione generale

Si parla sempre di “impressione generale”, nel marchio (ma del resto anche nel design). Come per il concetto di associazione, anche in questo caso si tratta di un concetto meta-giuridico che assume significati diversi a seconda dell'angolo conoscitivo in cui ci si pone. Nel diritto di marchio non ne viene fornita alcuna definizione e nessuno si è dato mai la pena di spiegare cosa sia e cosa significhi l’aggettivazione generale, che, applicata ad una situazione tipicamente soggettiva, come l’impressione, suona palesemente un non-sense. La sensazione è che nella giurisprudenza si tenda a confondere una questione di metodo (analisi vs. sintesi), con quella del risultato al quale possa portare il metodo applicato (l'impressione generale che produce).

Tuttavia, nell'ambito specifico del diritto di marchio credo che per impressione possa intendersi ogni forma di esperienza conoscitiva o emotiva prodotta dal segno sul consumatore dettata dall’insieme di vari elementi e non semplicemente dalla loro sommatoria condivisa da una collettività (generalità) di più soggetti, premessa intenzionale di un atto decisionale consapevole e concludente.  

L'impressione attiene dunque alla memoria, al momento del riconoscimento dell'identità del segno rappresentato, e non al momento dell’intuizione con cui il consumatore muove la sua attenzione, seleziona la informazione e  forma il suo ricordo (senza avere la consapevolezza di tutti i passaggi logici immediati), che gli tornerà alla memoria quando gli capiterà di confrontare due marchi, simili o no.

L'aggettivazione 'generale', o l'equivalente 'globale', trova così la sua corretta collocazione: la memoria collettiva, infatti, costituisce nella percezione del marchio un componente fondante della impressione del pubblico rilevante dal momento che né l'impresa, né il diritto si occupa dei comportamenti dei singoli in quanto tali. Il che assume particolare rilevanza nella disciplina del marchio di rinomanza in cui l'immaginario e la memoria collettiva (cfr. l'heritage perception) gioca un ruolo determinante nella ritenzione della notorietà del segno.

Nel marchio di rinomanza l'impressione generale del pubblico rilevante va correlata al parametro della sufficienza della somiglianza con l'altro segno, idonea semplicemente ad attivare il link associativo. Le argomentazioni del Tribunale nel caso di specie in tema di impressione generale, articolate nell'ambito ristretto della confondibiltà tra i segni, ancora una volta non vanno al fondo del problema, che è quello della corretta interpretazione dell'art. 8(5).

 

*  *  *

L'interpretazione data dal Tribunale all'art.8(5) e la trasposizione dei parametri valutativi del giudizio di rischio di confondibilità alla comparazione tra il marchio contestato e quello rinomato dell'APPLE  danno ragione dell'impressione di faticosa, puntigliosa e persino a volte stucchevole ricostruzione che la lettura della sentenza suscita. Come ho più volte denunciato nei miei Avvisi, la ripetizione standardizzata di quei parametri, il mancato approfondimento di concetti essenziali come  quelli dell'associazione, di rischio, di nesso che possono trovare la loro risposta in apporti di altre scienze cognitive, l'omessa considerazione delle regole della percezione e dei sistemi di  governo dell'attenzione e della memoria, portano le sentenze inevitabilmente lontano dalla realtà del quotidiano e sollevano inquietanti interrogativi sull'evoluzione del diritto di marchio nella società del Cambiamento.

È palese, ad esempio, che il riferimento alla problematica del marchio complesso mal si attaglia nella fattispecie a spiegare l'impatto di un marchio di rinomanza, celebre, come quello della mela dell'APPLE sulla stimolazione di un link associativo con il marchio contestato. La disquisizione poi tra le mele e le pere rasenta il ridicolo, sol che si fosse tenuto conto che nel marchio ha rilievo e si tutela la denotazione del segno (l'dea, il tipo, il messaggio trasmesso e percepito che nell'immaginario, nella memoria collettiva e nel linguaggio popolare pere e mele costituiscono un'endiadi corrente) e che qui si esprime nell'accostamento di un frutto ad un computer, a dir poco geniale. La connotazione, al contrario, la specifica forma che nelle sue varie articolazioni espressive la denotazione può assumere, non ha rilievo giuridico, come la stessa giurisprudenza del Tribunale ha più volte riconosciuto a proposito di marchi figurativi di animali, insetti, coccodrilli, leoni etc. che, stranamene, viene dimenticata. Di conseguenza le differenziazioni stilistiche e grafiche, o semantiche (del tipo poste dall'angoscioso dilemma se il 'picciolo' (stem) della pera contestata, sia o meno simile alla fogliolina (leaf) della mela (APPLE) sfumano e svaniscono se rapportate all'impressione generale generata dalla sua rinomanza come marchio e al livello di somiglianza minima richiesta per l'accesso alla soglia del link associativo. Ma non è questa la sede per la rilettura delle argomentazioni della sentenza alla luce delle considerazioni sin qui svolte e che avrebbero potuto forse portare ad una conclusione diversa.

 

In sintesi:

La disciplina giuridica del marchio di rinomanza introduce una regolamentazione particolare ed autonoma di questo istituto nell'ambito del diritto di marchio che esige un'interpretazione dell'art. 8(5) coerente con la ratio della norma. Gli elementi costitutivi della fattispecie sono funzionali al conseguimento da parte del pubblico interessato di un link associativo tra un marchio e un marchio di rinomanza. Il requisito della somiglianza tra i segni deve essere interpretato in termini di sufficienza in questo contesto e in questa prospettiva.                                                                

L'applicazione dei criteri valutativi di ordine visivo, concettuale e fonetico propri dell'accertamento del rischio di confondibilità tra i marchi dettati dalla funzione distintiva del marchio tradizionalmente intesa ex art. 8(1)(b), si rivela incoerente ed incongrua con il diverso contesto normativo dell'art. 8(5) che dalla confondibilità prescinde.

 

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