26 aprile 2016

Forse che sì, forse che no

Ma insomma sono tutelabili o no gli allestimenti dei negozi? Neanche qualche settimana fa il Tribunale di Milano ha suscitato un polverone per aver riconosciuto alla KIKO la tutela dell’aspetto dello spazio vendita della sua rete di esercizi commerciali nei confronti di una concorrente, altrettanto famosa, condannata ad un risarcimento dei danni, il cui ammontare ha fatto da noi scalpore.

 

 

Quella sentenza è stata da me commentata, criticamente, su questo portale (La tutela dell’allestimento degli esercizi commerciali nella giurisprudenza comunitaria e nazionale), e anticipata nel post "Inside out 2 che botto", Avviso ai naviganti, in cui – tra l’altro ho sostenuto l’inconsistenza giuridica e progettuale della distinzione allestimenti interni- allestimenti esterni.

A sua volta, nel noto caso APPLE (C- 421/13, 10/07/2014), in sede interpretativa, la Corte di sembrerebbe be ammesso la tutelabilità come marchio tridimensionale dell’allestimento qui rappresentato, sollevando non poche perplessità:

 

 

Ora accade che il defunto UAMI, resuscitato nell’EUIPO, ha ritenuto non registrabile come marchio tridimensionale l’allestimento dei punti vendita KIKO, qui rappresentato:

 

 

Incertezza, contraddittorietà, contrasto giurisprudenziale?

Vediamo, cercando innanzitutto di capire bene il problema, partendo dalla ultima decisione dell’EUIPO citata.

La base giuridica del rifiuto è stata indicata nell’impedimento assoluto dell’art.7, co.1, lettera b), RMUE. Sempre secondo la Commissione di ricorso, l’assenza di capacità distintiva originaria (inherent disinctiveness) non sarebbe stata, tra l’altro, corretta attraverso l’uso (secondary meaning) previsto dall’art. 7, co. 3, RMEU (questione che qui non esamino).

Gli argomenti fatti valere dalla Commissione, nel confermare il rifiuto dell’esaminatore, si leggono nella decisione (EUIPO, Prima Commissione di ricorso, R 1135/2015-1, 29/03/2016) pubblicata nel sito.

Preliminarmente va ricordato che il marchio viene identificato dalla domanda di registrazione, e non dalle intenzioni del richiedente che, nella fattispecie, ha dato mostra di non avere le dee ben chiare. Prima ha designato il marchio come ’figurativo’, poi lo ha corretto in ’tridimensionale’. Il richiedente inoltre, nel formulare la domanda, non ha fornito alcuna informazione atta ad individuare l’oggetto della rappresentazione presentata. Successivamente, ha precisato che intendeva rappresentare il layout, come a dire la presentazione dei propri punti vendita dei cosmetici (c.d. KIKO stores). La Commissione, nel legittimo diritto/dovere di interpretare la domanda, ha quindi ritenuto di procedere tenendo presente che il disegno in domanda rappresentasse la prospettiva frontale dell’interno di uno di questi punti vendita, visto cioè dalla soglia di ingresso.

Da qui, l’affermazione in motivazione che Il marchio, se raffigura l’interno di un negozio, va visto nella combinazione di tutti i suoi elementi costitutivi, a cominciare dalla apparenza dell’open space del negozio, “evidentemente finalizzata a rendere visibile la merce da fuori ed invogliare i passanti ad entrare”.

Constatazione dalla quale emerge quanto ho già avuto modo di affermare, e cioè che le apparenze interne e esterne degli allestimenti moderni degli esercizi commerciali sono ineludibilmente interconnessi nella percezione del pubblico, come confermato dal fatto che “il pubblico è già esposto alla tendenza, da parte della grande distribuzione, nel settore cosmetico, dell’abbigliamento, dei prodotti consumer in generale, ecc., particolarmente nei shopping mall, di creare spazi commerciali aperti, cioè privi di zone formali di ingresso (mediante porte o vetrate), che invitano il consumatore ad accedere all’interno del punto vendita”, come puntualmente notato nella decisione.

Distinguere in effetti tra il dentro e il fuori non ha alcun senso in una progettazione architettonica modernamente intesa come il frutto del coordinamento e della combinazione armonica di diversi componenti che si esprime in un messaggio che l’impresa a inteso trasmettere nel suo insieme al suo pubblico. Questo messaggio – che non è altro che il riconoscimento dell’identità della idea di fondo del marchio in esame – è il risultato dell’astrazione di specifiche istanze che nascono dal mondo in cui viviamo e dalle nostre esperienze, un mondo complesso, ma non frazionabile.

L’estensore della decisione, resa monocraticamente da Carlo Rusconi (da sempre tra i più sensibili all’Ufficio di Alicante nel recepire le istanze del reale) si è reso perfettamente conto della necessità di non obliterare il precedente APPLE, che il richiedente non ha mancato infatti di richiamare, vista anche l’autorità della pronuncia, perimetrando l’applicazione del riconoscimento come marchio, ma in via di principio, dell’allestimento di uno spazio di vendita.

Sottolinea infatti l’estensore che l’allestimento deve pur sempre essere provvisto di capacità distintiva, il che si verifica quando si discosta in modo significativo dalla norma o dagli usi del settore economico interessato (punto 20, sentenza APPLE). Come sempre nella valutazione della capacità distintiva del marchio occorrerà dunque riferirsi alla natura dei prodotti/servizi contrassegnati e a come il segno viene percepito dal pubblico rilevante.

Secondo la Commissione, analizzando nello specifico i costituenti della raffigurazione del marchio domandato – argomentando in modo del tutto condivisibile (puti da 19 a 29) – sia singolarmente che nella loro combinazione, perviene alla conclusione che nella fattispecie non ricorra quel significativo distacco dalla norma e dall’usuale nel settore (punto 20).

Quanto alla percezione del pubblico, la Commissione esprime il convincimento che non riconoscerà né attribuirà alla forma considerata caratteristiche distintive sostanziali e sufficienti a prenderne la distanze d altre forme simili.

(punto 28).

Dunque nessun conflitto con la Corte di giustizia, per il semplice motivo che la Corte non dice che l’allestimento APPLE è OK – né potrebbe dirlo dal momento che si pronuncia non sul merito, ma in via interpretativa – ma che un lay out di un negozio potrebbe esserlo, con il concorso di determinate circostanze (“a condizione che tale rappresentazione sia atta a distinguere i servizi dell’autore della domanda di registrazione da quelli di altre imprese e che non vi osti alcuno degli impedimenti alla registrazione”) che nella fattispecie la Commissione ha ritenuto non sussistere.

Ma con il Tribunale di Milano, come la mettiamo, visto che il layout è più o meno lo stesso di quello giudicato ad Alicante?

Come al solito, bisogna capire bene di cosa stiamo parlando. A Milano infatti, la KIKO ha dedotto che il suo progetto di allestimento degli esercizi commerciali costituiva opera dell'architettura protetta dal diritto d'autore ai sensi dell’art. 2 n. 5 LDA, assumendone la violazione da parte della concorrente, ritenuta responsabile anche sotto il profilo della concorrenza sleale. Dunque non si è parlato affatto di marchio. Il discorso potrebbe anche finire così, ma mancheremmo un’occasione per approfondire il problema di fondo, quello della cumulabilità, o se preferire dell’interferenza, delle varie forme della Proprietà Intellettuale, problema dalla cui soluzione dipende a mio sommesso avviso il suo futuro.

Chiaramente, ragionando in tema di diritto d’autore, il giudice di Milano, ha sottolineato che “il concetto giuridico di creatività non coincide con quello di creazione, originalità e novità assoluta, riferendosi, per converso, alla personale e individuale espressione di un'oggettività appartenente alle categorie elencate negli artt. 1 e 2 L.A.”

Ricorre spesso nella motivazione di quella pronuncia il termine “concept”, termine polisemico, entrato prepotentemente e diffusamente nel linguaggio del marketing, del design e della progettazione industriale, ma che in progettazione può correntemente rendersi come una proposta necessaria a definire gli elementi fondamentali ed essenziali di un progetto e fornirne le basi per la realizzazione dello stesso. Un’idea, dunque, un’astrazione o generalizzazione dall’esperienza o il risultato di una trasformazione delle idee esistenti. Questa idea, l’archetipo del progetto dell’allestimento di cui parliamo, non viene peraltro né ricercata, né espressa in nessuna delle decisioni riportate.

La sua pretermissione non è senza conseguenze giuridiche.

Nella decisione dell’UAMI si sostiene – non senza pertinenza avuto riguardo alla fattispecie – che “l’allestimento del negozio (o forse di tutti i negozi) è, in realtà, multiforme… il pubblico viene costantemente esposto a modalità d’uso difformi a seconda del punto vendita visitato, circostanza che rafforzerà la sua convinzione che gli elementi caratterizzanti l’allestimento del negozio hanno una funzione non già distintiva ma vuoi decorativa vuoi ergonomica.” (punto 40). 

Nella pronuncia del Tribunale di Milano si dice esattamente il contrario (salvo sempre le possibili diverse risultanze processuali ) : “gli ulteriori elementi che compongono il progetto dei negozi KIKO s.r.l. e ne completano il concept, – al di là dell’inevitabile adattamento ai vincoli strutturali propri delle conformazioni delle singole unità immobiliari utilizzate dall’attrice per i propri negozi – risultano costantemente utilizzati e riprodotti secondo la concezione propria del progetto iniziale (portale con immagini, isole, televisori, colori).”

In realtà l’opposizione è superabile, ma solo se non ci si dimentichi che tutti i risultati riconosciuti e protetti nei vari titoli della P.I. sono pur sempre espressione e manifestazione dei processi creativi dell’essere umano.

In sostanza, la domanda preliminare che andava fatta è: ma cosa si ripromettono le aziende da un investimento non marginale su una rappresentazione particolare, modularmente replicata sul territorio, dell’apparenza dei loro esercizi? Garantire un’accoglienza percettivamente gradevole al pubblico, quella che Walter Benjamin chiamava l’”aura” della forma?(estetica). Attrarre l’attenzione del passante con la proposta dell’ open space? (concorrenza). Proporre un allestimento che si discosti in modo significativo dalla norma o dagli usi del settore economico interessato, in modo da distinguere i prodotti e i servizi relativi? (marchio). Stabilire un’associazione inconscia in termini di bellezza, quella pretesa dall’offerta dei cosmetici, con quella di una estetica decorativa sofisticata? (evocazione). Cavalcare il trend che oggi vuole che tutto brilli, luccichi, traspaia? (immagine). O più semplicemente strutturare un negozio in modo più funzionale alla presentazione della tipologia dei prodotti? (marketing).

Al di là degli aspetti descrittivi, difetta, a mio modo di vedere, nelle pronunce ricordate l’approfondimento di quello che è il problema centrale della P.I., la definizione e riconoscimento dell’identità delle forme rappresentate nei vari istituti e posta a premessa logico-giuridica necessaria della loro tutela: nell’opera d’autore è l’identità della stessa che ne permette il riconoscimento e l’attribuzione esclusiva al suo autore, nel diritto di marchio è la corretta identificazione della forma rappresentata dal segno che consente di proteggere il messaggio che incorpora dalle devianze confusoria della sua funzione distintiva, nel design è il confronto tra le identità formali tra il vecchio e nuovo che ne condizione la tutelabilità (così come del resto nel brevetto), nella concorrenza parassitaria è la riconduzione dei singoli atti ad un progetto unitario che ne consente la sanzione d’illecito.

La divaricazione dell’approccio giuridico nei vari casi pur interessanti sostanzialmente la stessa realtà fenomenica (l’apparenza dell’allestimento di un negozio) implica, se non si passa a una categoria metodologica di ordine superiore e unificante, almeno due conseguenze: da un lato il problema della compatibilità di una soluzione giuridica one side con la cultura del cambiamento e le sfide che propone. Dall’altro, quella, più critica, della diversità dei rimedi giurisdizionali disponibili per una fattispecie sostanzialmente analoga nel quadro di una prospettiva auspicabile di armonizzazione sempre più intensa tra diritti nazionali e diritto comunitario.

Vedremo come andrà a finire, ma credo che per l’indispensabile salto ci vorrà un bel po’ di tempo, anche perché le gambe di quelli che conosco mi sembrano piuttosto corte.

 

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