31 maggio 2016

Il cubo di RUBIK arriva alla Corte di Giustizia

Forse qualcuno ricorderà uno dei miei primi spot in Avviso ai naviganti dell’aprile dell’anno scorso (C’è cubo e cubo), in cui ho presentato la sentenza del Tribunale Generale (T‑450/09, 25 novembre 2014, Simba Toys GmbH & Co. KG/Seven Towns Ltd) che ha riconosciuto al celebre cubo di RUBIK la tutelabilità come marchio di forma comunitario (mentre i vari brevetti per invenzione sono nel frattempo scaduti).

La sentenza aveva superato una serie di obbiezioni, specie relative alla novità, descrittività e funzionalità del segno. Tra gli argomenti ricorrenti il Tribunale ammetteva che il marchio 3D non poteva essere trattato diversamente dagli altri, ma insisteva nell’affermare che la percezione del consumatore sarebbe stata diversa, perché questi non avrebbe avuto l’abitudine di identificare l’origine dei prodotti attraverso la loro rappresentazione tridimensionale. Nel blog, obiettavo che le scienze cognitive insegnavano tutt’altro (Decisione d’opposizione UIBM, n. 33/2012).

La sentenza è stata ricorsa avanti alla Corte di Giustizia e in attesa della sua pronuncia, l’Avv. Generale MACIEJ SZPUNAR ha depositato le sue conclusioni, negative. Vediamo di capirne il perché.

L’Avv. Generale è lo stesso che si è già pronunciato in tema di marchi di forma nel noto caso Hauck, C‑205/13, meglio noto come TRPP TRAPP,  conclusioni del 14 maggio 2014, oggetto, tra l’altro, di miei commenti critici (cfr. spot 26/09/2014, Tripp Trapp e la sua applicazione pratica (?) e La prima pronuncia della Corte di Giustizia sul valore sostanziale, in Il diritto industriale, 6/2014) per cui, giustamente, richiama innanzitutto la ratio dell’art. 7, e), i e ii, RMC: “la problematica di un tipo siffatto di marchi (di forma) è caratterizzata dalla sua specificità connessa al rischio che l’esclusività risultante dalla registrazione del marchio venga estesa alle caratteristiche utilitarie di un dato prodotto espresse attraverso la sua forma. Le disposizioni formulate all’articolo 7, paragrafo 1, lettera e), del Regolamento rendono impossibile la monopolizzazione delle caratteristiche sostanziali di un dato prodotto, prevenendo il ricorso al diritto dei marchi per uno scopo non conforme ai suoi principi”. E su questo, direi, non ci piove.

Il Tribunale – ricorda l’Avv. Generaleaveva per prima cosa, definito le caratteristiche essenziali del segno controverso, indicando che esse comprendevano, in primo luogo, la forma di un cubo, e, in secondo luogo, la struttura a griglia che compare su ciascuna faccia del cubo per “un puzzle” (punto 16 delle conclusioni). Dalla forma rappresentata nella domanda di registrazione non emergeva tuttavia, secondo il Tribunale, alcuna indicazione su una o più funzionalità tecniche necessitate.

Oppone però, non senza ragione l’Avv. Generale, che il Tribunale avrebbe dovuto spiegare prima “la funzione del prodotto dato, vale a dire del puzzle tridimensionale, ossia del rompicapo che consiste nel comporre in modo logico gli elementi spostabili nello spazio” (punto 83). Inoltre non è accettabile che la valutazione delle funzioni tecniche sia ristretta al solo esame della rappresentazione grafica del segno in sede di domanda, “senza attingere alle informazioni relative al prodotto reale” (punto 86).

E’ proprio per questa ragione che nel mio commento avevo rilevato la infondatezza di quell’orientamento giurisprudenziale che non riconosceva al consumatore, se non con difficoltà, la capacità di riconoscere la forma di un prodotto, indipendentemente dal prodotto stesso.

Mi pare evidente, infatti, che come si evince dalla ratio dell’art. 7, e) RMC – se si parla di prodotto, non si può evitare di considerare come la sua forma venga percepita dai consumatori e dalle imprese concorrenti, che devono sapere se quella forma è esclusivamente funzionale o no, e quindi se possono o meno riprodurla nei loro segni. Sotto questo aspetto, le regole della percezione, e in particolare quelle del completamento amodale (MUSATTI, KOFKA, 1930) implicano che il percettore completerà l’immagine nei suoi elementi mancanti, come nel famoso esempio dell’orsetto panda del WWF .

Come è stato osservato, infatti, ”Il completamento amodale comporta effetti funzionali simili a quelli riscontrabili con le figure modalmente complete” (GERBINO, SALMASO, 1985).

Le scienze cognitive ci insegnano quindi da tempo l’equivalenza tra il visibile e non visibile, quando l’identità della forma rappresentativa è sufficientemente definita, per cui non ho bisogno di ‘vedere’ la faccia posteriore nascosta di un cubo per sapere che c’è.

Ed ecco allora che la censura all’interpretazione del Tribunale che voleva limitare la valutazione delle funzionalità tecniche alle sole informazioni risultanti dalla domanda di registrazione prende corpo e sostanza, estendendole al prodotto, al puzzle, così com’è e funziona secondo la comune percezione del suo destinatario, utilizzando anche le informazioni invisibili che non emergono dalla domanda.

Certo, questo è senz’altro vero, ma riguarda la fattispecie particolare del marchio di forma, in cui la connessione con il prodotto reale è fisiologica nell’art.7.lett. e), ii), norma che riguarda esclusivamente i segni che rappresentano la forma di un prodotto concreto.

Resta così aperta la questione di fondo, che non è stata ancora direttamente affrontata, se l’accertamento della identità del segno debba fondarsi unicamente su quanto appare dalla domanda di registrazione, che pure rimanda ai prodotti contrassegnati, così come è pacifico nei giudizi di nullità e invalidazione del marchio registrato (posizione da noi autorevolmente sostenuta da SENA), ovvero se sia legittimo considerare anche come il segno viene in concreto utilizzato, come dovrebbe essere nei procedimenti di accertamento confusorio e contraffazione (sul che esistono anche posizioni contrarie, specie nella giurisprudenza comunitaria).

Divergenza niente affatto secondaria o teorica, visto, ad esempio, che nel nostro ordinamento la Commissione di ricorsi in sede di opposizione marchi propende nettamente per l’interpretazione estensiva, almeno sino a quando non saranno chiaramente definiti i limiti dei suoi poteri e funzione giurisdizionali in quel contesto.

L’Avv. Generale sembra intuire il problema, recuperando il dato fenomenologico del prodotto alla domanda quando afferma ”a mio parere, qui non si tratta di cercare caratteristiche nascoste, invisibili nella forma depositata” (punto 88). La forma depositata, la forma del segno cioè come sarebbe rappresentata nella domanda, dovrebbe in sostanza essere correttamente interpretata e qui starebbe l’errore della sentenza del Tribunale, che avrebbe omesso di valutare che la forma si applicava a un puzzle, e che quindi doveva spiegare come il puzzle funzionava.  Ma la soluzione tecnica di questo problema stava pur sempre fuori dai poteri interpretativi del giudicante, anzi stava nella mani di chi con il puzzle ci gioca.

Vedremo ora cosa dirà la Corte di giustizia, che, peraltro, temo si limiterà ad accertare se la sentenza sia incorsa o meno in un vizio di motivazione, per il resto trincerandosi dietro l’insindacabilità degli apprezzamenti di mero fatto che non scivolino nello sviamento di potere.

Se la sentenza dovesse essere confermata, non ci sarebbe rinvio al giudice a quo e il cubo non sarebbe più proteggibile con nessuna forma della proprietà industriale, con buona pace del Signor RUBIK che però, nel frattempo, credo abbia fatto una montagna di soldi con l’invenzione del puzzle del secolo, per cui non potrà dolersi più di tanto.

 

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