T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 07/03/2025, n. 452 [Know how aziendale e segreti commerciali - Gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria - Istanza di accesso agli atti di gara]

Know how aziendale e segreti commerciali - Gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria di secondo grado nonché pasti giornalieri per personale scolastico - Aggiudicazione - Annullamento - Aggiudicazione a diverso operatore - Istanza di accesso agli atti di gara - Trasmessi gli atti relativi all’offerta del nuovo primo classificato oscurati rispetto ai dati coperti dalla tutela della privacy e delle informazioni coperte da segreto tecnico commerciale -Ricorso - Rigetto - Specifica utilità difensiva dei documenti solo in parte ostesi risultata solo affermata e non adeguatamente dimostrata - Articolo 35 del D.Lgs 36/2023 - Necessaria la prova del nesso di indispensabilità tra la conoscenza delle parti oscurate della documentazione prodotta e la difesa in giudizio degli interessi dell’istante.

 

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale 2143 del 2024, proposto da Omnia Plus Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Contardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vallesaccarda, non costituito in giudizio;

nei confronti

Progetto 2000 Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

 

per l’annullamento

- del provvedimento prot. 4901/2024 del 29.10.2024 con cui il Comune di Vallesaccarda ha parzialmente rigettato l’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente nell’ambito della procedura di gara bandita per “l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria di secondo grado nonché pasti giornalieri per personale scolastico per tre anni ed eventualmente prorogabile per ulteriori due anni dall’AA.SS - 2024/2025 - 2025/2026 - 2026/2027 nel Comune di Vallesaccarda”;

- del provvedimento prot. 5415/2024 del 29.11.2024 con cui il Comune di Vallesaccarda ha parzialmente rigettato l’istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente nell’ambito della procedura di gara bandita per “l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria di secondo grado nonché pasti giornalieri per personale scolastico per tre anni ed eventualmente prorogabile per ulteriori due anni dall’AA.SS - 2024/2025 - 2025/2026 - 2026/2027 nel Comune di Vallesaccarda”;

- di ogni ulteriore riscontro non satisfattivo da parte della Stazione appaltante, Comune di Vallesaccarda ed, in particolare, delle note prot. 5463/2024 e prot. 5468/2024 del 03.12.2024;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali con espressa riserva di impugnare con motivi aggiunti;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente a ottenere l’integrale esibizione e rilascio di copia degli atti richiesti e della conseguente illegittimità del contegno procedimentale dell’Ente e del sostanziale rigetto da parte del Comune di Vallesaccarda dell’istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente il 03.10.2024,

nonché

per l’emanazione dell’ordine di esibizione e di rilascio di copia dei documenti richiesti ai sensi dell’articolo 116, comma 4, cod. proc. amm. e perché venga affermato ogni conseguente dovere dell’Ente intimato, Comune di Vallesaccarda.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Progetto 2000 Società Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori Contardo Francesco e Crisci Massimino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato in data 17 dicembre 2024 e depositato il successivo 27 dicembre 2024, la Omnia Plus Società Cooperativa ha chiesto l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di Vallesaccarda avrebbe parzialmente rigettato l’istanza di accesso agli atti formulata, in data 3 ottobre 2024, dalla ricorrente nell’ambito della procedura di gara bandita per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria di secondo grado nonché pasti giornalieri per personale scolastico per tre anni ed eventualmente prorogabile per ulteriori due anni nel Comune di Vallesaccarda, chiedendo, altresì, l’accertamento del proprio diritto a ottenere l’integrale esibizione e il rilascio di copia degli atti richiesti.

1.1. In particolare, la ricorrente ha premesso che:

- ha preso parte alla procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli alunni della scuola dell’infanzia e primaria di secondo grado nonché pasti giornalieri per personale scolastico per tre anni ed eventualmente, prorogabile per ulteriori due anni dall’anno scolastico 2024/2025 all’anno scolastico 2026/2027, nel Comune di Vallesaccarda;

- con determinazione dell’Area Tecnica n. 157 del 1° ottobre 2024, a firma del Responsabile del Procedimento, l’ente proponeva l’aggiudicazione in suo favore;

- con successiva determinazione sempre del 1° ottobre 2024, n. 159, stabiliva di «procedere all’annullamento della determinazione dell’Area Tecnica n. 157 del 01.10.2024 … nella parte in cui si era proceduto all’aggiudicazione in favore della ditta OMNIA PLUS SOCIETÀ COOPERATIVA … poiché nel verbale n. 6 del 30.09.2024 (sarebbe) stato commesso un errore nel metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo di punteggio dell’offerta economica» e, quindi, «di proporre l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico (ora risultante come) primo classificato Ditta Progetto 2000 Società Cooperativa Sociale»;

- ha, così, presentato con nota pec del 3 ottobre 2024 istanza di accesso agli atti, riscontrata con nota prot. 4901/2024 del 29 ottobre 2024, con la quale sono stati trasmessi gli atti relativi all’offerta del nuovo primo classificato oscurati «rispetto ai dati coperti dalla tutela della privacy e delle informazioni coperte da segreto tecnico commerciale»;

- con nota pec in data 11 novembre 2024 ha contestato alla Stazione Appaltante la trasmissione oscurata della documentazione di gara;

- il RUP ha riscontrato la diffida con nota prot. 5415/2024 del 29 novembre 2024, con la quale, preso atto della reitera dell’istanza e della “necessità di prendere visione dell’intero incartato”, invitava a presentarsi presso gli uffici comunali il giorno 3 dicembre 2024, ore 16.00, per la sola presa visione e trascrizione dei documenti;

- con nota a mezzo pec nella stessa data del 3 dicembre 2024 ha, quindi, contestato la suddetta nota nella parte in cui limitava il diritto di estrarre copia degli atti ai fini difensivi, seguita da ulteriore nota in pari data 3 dicembre 2024, prot. 5463/2024, con la quale veniva confermato l’appuntamento, anche essa contestata con ulteriore pec;

- con nota prot. 5468/2024, infine, il RUP comunicava quanto segue: «si conferma l’impegno dell’ente nel garantire il rispetto delle normative vigenti e la piena collaborazione, con ciò si INVITA nuovamente le SS.VV. presso gli uffici comunali dell’attuale sede della Casa Comunale - Centro Sociale di Via Falcone e Borsellino, n. 12 - Vallesaccarda (AV), alle ore 16.00 del giorno 03 dicembre 2024 o alle ore 16.00 del giorno 10 dicembre 2024, per esercitare la facoltà di accedere ai documenti, fatte salve le eccezioni di legge».

1.2. A sostegno del ricorso, la società ha articolato i seguenti motivi: «Violazione del diritto di accesso quale principio generale dell’attività amministrativa. Violazione dell’articolo 1 Legge n. 241/1990 e del principio di trasparenza dell’attività amministrativa. Violazione degli articoli 22, 23, 24 e ss. della legge 241/1990. Violazione dell’articolo 36 del D. Lgs. 36/2023. Eccesso di potere. Carenza motivazionale».

1.3. Il Comune di Vallesaccarda, sebbene ritualmente evocato in giudizio, non si è costituito.

1.4. La controinteressata Progetto 2000 Società Cooperativa Sociale si è costituita eccependo preliminarmente l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso per tardività, data la violazione del termine decadenziale di 10 giorni, fissato all’articolo 36, comma 4, d.lgs. 36/2024, per il rito super speciale previsto dal nuovo Codice dei contratti pubblici, nonché la violazione anche del termine ordinario ex articolo 116 cod. proc. amm., senza che possano valere e diffide ed interlocuzioni procedimentali intessute successivamente all’ostensione del 29 ottobre 2024. Nel merito, ha comunque, dedotto l’infondatezza della domanda ostensiva in chiaro dell’offerta tecnica, non avendo dimostrato la ricorrente l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio.

1.5. Alla camera di consiglio del 5 marzo 2025, previa discussione delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Occorre preliminarmente esaminare le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità formulate dalla controinteressata. L’articolo 35 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce, per quanto d’interesse in questa sede, quanto segue: «[...] 4. Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; [...] 5. In relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) [...], è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara».

2.1. Il successivo articolo 36 così prevede: «1. L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. 3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a). 4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso. 5. Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall’offerente ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), l’ostensione delle parti dell’offerta di cui è stato richiesto l’oscuramento non è consentita prima del decorso del termine di impugnazione delle decisioni di cui al comma 4. [...]».

3. Come si ricava anche dalla Relazione illustrativa al codice dei contratti, la disciplina recata dall’articolo 36 mira ad evitare l’instaurazione avanti alla stazione appaltante di una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti alla gara di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e di orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale. In tale ottica, è stata prevista la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

4. Inoltre, al fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara, il legislatore ha previsto la reciproca messa a disposizione, tra i primi cinque graduati, delle relative offerte tecniche, in modo tale da consentire a detti candidati, ai quali evidentemente viene riconosciuto un interesse qualificato, di orientarsi immediatamente in ordine all’eventuale impugnazione degli atti di gara.

5. Il regime processuale concernente l’inadempimento a tale obbligo non può, però, che ricondursi alle ordinarie previsioni di cui al codice del processo amministrativo.

5.1. La giurisprudenza si è, infatti, già posta il problema del rapporto tra il ridotto termine di decadenza di 10 giorni dall’aggiudicazione e l’eventuale inadempimento della stazione appaltante agli obblighi di trasparenza, concludendo nel senso che «nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’articolo 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’articolo 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’articolo 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023» (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520). Tale orientamento, richiamato anche da parte ricorrente, muove dalla considerazione che l’applicazione del rito accelerato trovi il proprio presupposto logico-giuridico nell’avvenuta messa a disposizione, da parte della stazione appaltante, degli atti di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo 36. In effetti, a fronte di un regime di massima conoscibilità degli atti e della loro effettiva ostensione, i concorrenti sono posti nella condizione di valutare esattamente l’opportunità o meno di procedere in sede giudiziale, ciò che invece non accadrebbe laddove gli obblighi di trasparenza siano rimasti inadempiuti.

6. Tuttavia, sebbene nella fattispecie in esame, costituisce circostanza pacifica che il Comune di Vallesaccarda, nel comunicare ai sensi dell’articolo 90 d.lgs. 36/2023 l’aggiudicazione, non abbia messo immediatamente a disposizione della Omnia Plus (unica altra concorrente), tutti i documenti previsti dall’articolo 36 comma 1 del nuovo Codice, oggetto del presente ricorso non è l’inadempimento del suddetto obbligo di trasparenza, bensì la richiesta di annullamento delle determinazioni assunte dal Comune di trasmettere la documentazione relativa all’offerta dell’aggiudicataria in modalità oscurata, sicché la disciplina processuale “ordinaria” ricavabile dall’articolo 116 cod. proc. amm. e la giurisprudenza sopra citata non possono trovare applicazione.

7. In particolare, il Collegio ritiene, poi, di dover chiarire che tutte le note successive a quella che ha dato riscontro all’istanza di accesso successiva al provvedimento di aggiudicazione, nota prot. 4901/2024 del 29 ottobre 2024, con la quale venivano trasmessi gli atti relativi all’offerta del nuovo primo classificato oscurati “rispetto ai dati coperti dalla tutela della privacy e delle informazioni coperte da segreto tecnico commerciale”, sono, in realtà, meramente confermative della parzialità dell’accesso alla documentazione richiesta, come sostenuta già in sede di primo riscontro.

7.1. L’amministrazione comunale, infatti, non era tenuta al riesame della domanda di accesso e le sue risposte rivestono tutte carattere meramente confermativo, consistendo nella reiterazione degli inviti a presentarsi presso gli uffici comunali per la presa visione dei documenti. Granitica, sul punto, è, infatti, la giurisprudenza sulla non reiterabilità, in mancanza di elementi nuovi, delle istanze di accesso già respinte con provvedimenti non impugnati (per tutte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2023, n. 884; id., sez. VII, 18 ottobre 2022).

7.2. Chiarita la natura della prima nota prot. 4901/2024 del 29 ottobre 2024 e la natura meramente confermativa delle successive note del RUP, va, quindi, applicata al caso in esame la speciale disciplina prevista dall’articolo 36, comma 4, del nuovo codice dei contratti pubblici, in quanto rivolta proprio contro le determinazioni assunte dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento, anche a prescindere da ogni richiesta ostensiva da parte degli altri concorrenti. L’oggetto della decisione amministrativa è la natura delle informazioni contenute nell’offerta (in termini di segreto tecnico o commerciale) e non l’istanza ostensiva. Ne consegue che, anche in mancanza della messa a disposizione di detta decisione secondo quanto previsto dall’articolo 36, una volta che il richiedente sia venuto a conoscenza delle ragioni dell’oscuramento per avergli l’Amministrazione comunicato la propria decisione (a prescindere dalla legittimità della relativa manifestazione), egli ha l’onere di impugnare tale determinazione entro il termine di dieci giorni (decorrenti, ovviamente, dalla comunicazione della decisione).

7.3. Sempre in funzione acceleratoria si pongono, infatti, le disposizioni, di cui ai commi 3 e 4, dell’articolo 36 sopra riportato, secondo le quali, come in precedenza evidenziato, nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), e tali decisioni sono impugnabili sempre entro il ristretto termine di dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Tali disposizioni normative sono senz’altro applicabili a prescindere e indipendentemente dall’adempimento degli obblighi di trasparenza, perché sostanzialmente legate ad un’attività provvedimentale della stazione appaltante, che può essere anche successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione da parte.

7.4. Nel caso di specie, è proprio con il riscontro fornito con la prima nota prot. 4901/2024 del 29 ottobre 2024 all’istanza di accesso che parte ricorrente ha preso contezza delle decisioni assunte circa l’oscuramento delle parti dell’offerta considerate espressione di segreti tecnici o commerciali. Tuttavia, anche assumendo la data dell’ultimo riscontro della resistente ai fini della decorrenza (3 dicembre 2024), il ricorso sarebbe comunque tardivo, rispetto a tali profili, in quanto proposto oltre il termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento di diniego, in quanto notificato solo in data 17 dicembre 2024.

8. Il ricorso, quindi, sarebbe inammissibile per tardività, ma, per ragioni di completezza, si ritiene opportuno esaminare anche il merito del ricorso, in quanto comunque infondato.

8.1. Il Collegio ritiene, infatti, che la specifica utilità difensiva dei documenti solo in parte ostesi risulta solo affermata e non adeguatamente dimostrata, in quanto, ai sensi dell’articolo 35 del D.Lgs 36/2023 «il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (comma 4, lett. a); l’accesso a tali informazioni va però consentito «al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (comma 5).

8.2. Alla luce della citata normativa, il Collegio non concorda con la prospettazione di parte ricorrente secondo la quale l’interesse all’accesso si potrebbe definire un interesse in re ipsa, non solo alla documentazione, ma anche ai dati, alle informazioni e soprattutto all’offerta dei concorrenti classificati nelle prime cinque posizioni, in quanto, invece, il legislatore è stato chiaro nel richiedere la prova del nesso di indispensabilità tra la conoscenza delle parti oscurate della documentazione prodotta e la difesa in giudizio degli interessi dell’istante.

8.3. In definitiva, quindi, la ricorrente non ha allegato - tantomeno provato - come possa incidere e quale vantaggio possa comportare conoscere le parti oscurate della documentazione offerta (sull’onere della prova a carico dell’istante si vedano Cons. Stato, Sez. V, n. 2671 del 2023; id., Sez. III, nn. 7650 del 2024 e 6750 del 2022).

8.4. D’altra parte, la giurisprudenza, anche di recente (Consiglio di Stato sez. III, 22 gennaio 2025, n.474), ha chiarito che:

- «nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica, il rapporto tra accesso e riservatezza delle informazioni fornite dall’aggiudicatario, in relazione alla sussistenza di “segreti tecnici o commerciali”, impone al giudice di verificare che sussista uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra documentazione richiesta e la situazione finale controversa”, declinando tale collegamento in termini di “stretta indispensabilità” (Cons. Stato, Sez. V, n. 369 del 2022), incombendo l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità su colui che agisce, ossia sul ricorrente (in sede procedimentale, il richiedente l’accesso agli atti) (Cons. Stato, Sez. V, ord. n. 787 del 2023, §. 2.11.), dipendendo la portata di tale onere probatorio dal caso concreto» (Cons. Stato, Sez. V, n. 4016 del 2020);

- tale meccanismo di filtro è volto ad evitare un “uso emulativo” del diritto di accesso finalizzato unicamente a «giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri» e tiene conto della condivisibile considerazione per cui la partecipazione ai pubblici appalti non deve tramutarsi in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, si veda esposto a ad una indiscriminata divulgazione di propri strategie e opzioni concorrenziali (Cons. Stato, sez. V, n. 787 del 2023).

9. Il ricorso, così come proposto va, in definitiva, rigettato, perché infondato.

10. Il Collegio ritiene, infine, che le spese di lite possono essere interamente compensate tra le parti, in considerazione della novità delle questioni trattate.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Andolfi, Presidente FF

Anna Saporito, Primo Referendario

Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore

                   

L’ESTENSORE

Rosa Anna Capozzi

 

 

IL PRESIDENTE

Antonio Andolfi