6 marzo 2018

La Vespa perde ancora: Top-down e Bottom-up

Continua la controversia tra la Piaggio e i cinesi della Zhejiang Zhongneng Industry Group sulla proteggibilità del modello della Vespa LX già oggetto della sentenza T-Torino, 06/04/2017, n.1900/2017 e di un mio commento ‘pungente’ – è il caso di dirlo – nell’Avviso ai naviganti, La vespa non punge, in SPRINT - Sistema Proprietà Intellettuale.

A Torino, la società cinese aveva chiesto l’invalidazione dei diritti vantati, sotto diversi profili (in particolare marchio tridimensionale, marchio di fatto e diritto d’autore) dalla Piaggio sulla forma della ‘Vespa’, il celebre scooter. Sulla scorta di una CTU, il Tribunale, non aveva accolto la richiesta di nullità del marchio, ma aveva negato la contraffazione per la diversità dello scooter cinese rispetto alla Vespa.

Ad Alicante è stata invece ora la Piaggio a prendere l’iniziativa, chiedendo la nullità del design comunitario su uno scooter dei cinesi, ma non le è andata meglio, direi forse anche peggio (Decisione EUIPO, 19/01/2018, R 1496/2015-3).

Per chiarire, la Piaggio ha chiesto venisse dichiarata la nullità del DMC per il difetto novità e del carattere individuale (art. 25, (1) (b), RDC), dello sfruttamento di un segno distintivo altrui (Art. 25, (1)(e), RDC, art. 21 LM) e dello sfruttamento di un’opera tutelata dal diritto d’autore) (Art.25, (1)(f) RCD, articolo 2, n. 10, LDA).

La III Commissione di ricorso ha rigettato la richiesta, modificando in peius la decisione della Divisione di annullamento, che aveva riconosciuto che il DMC era sì nuovo ai sensi dell’articolo 5 RDC, ma ne aveva pronunciato la nullità per mancanza di carattere individuale, ai sensi dell’articolo 6, RDC, nei confronti del modello Vespa LX.

Prima di andare avanti, riproduco i due modelli a confronto, davanti, di lato e di dietro, come figura nella decisione in commento. Quello dei cinesi è a sinistra:

Lo dico subito: la decisione EUIPO è pregevole per chiarezza espositiva, articolazione motivazionale e compiutezza. Eppure...eppure non posso nascondere, solo guardando queste immagini, una sensazione di disagio, di frustrazione, di amaro in bocca. Povera Vespa: proprio lei che ha fatto la storia dell’industrial design, del made in Italy riconosciuto in tutto il mondo, una delle icone della nostra creatività. Ma se i modelli sono diversi? Sento già l’obbiezione.

Cercherò allora di spiegare da dove viene questa incomoda sensazione e se si possa tradurre in termini giuridici. Tutto gira, a mio avviso, attorno al concetto di impressione generale e a come viene inteso.

In termini generali, l’approccio analitico/metodologico seguito dal CTU e dall’EUIPO non è, a mio modo di vedere, in questo caso, interamente condivisibile, anche se non mancano nella pronuncia i riferimenti dell’analisi alla sintesi. Né la segmentazione del problema in tre sotto-sistemi – quello del diritto del design, del marchio non registrato e del diritto d’autore – interpretati ed applicati indipendentemente l’uno dall’altro, mi pare vada nella direzione dell’evoluzione della Proprietà intellettuale.

Tutte le forme in cui si rappresentano le creazioni intellettuali, dei cui risultati si occupa il nostro ordinamento, si esternano e rivolgono ai loro pubblici, di volta in volta individualizzati, ma che necessariamente interpretano e recepiscono quelle forme secondo le regole della percezione, ciò che vale anche nel design, nonostante la mediazione del paradigma dell’utilizzatore informato.

Sono concetti noti e puntualmente ripresi dalla giurisprudenza quando si tratta di giudicare della confondibilità tra due design, marchi o opere d’autore. Naturalmente il confronto va contestualizzato; vanno quindi tenute in debito conto tutte le circostanze afferenti e pertinenti al caso di specie, a cominciare dal livello di attenzione dei destinatari di quei diritti.

Nel design la valutazione dell’impressione generale che genera è rimessa all’c.d. utilizzatore informato (art. 25, (1)(b) RMC). Se non differisce in modo significativo da qualsiasi design anteriore, non può parlarsi di ‘carattere individuale’ e il design è nullo. Tutto dipende, dunque, dal livello di attenzione e competenza del Nostro. Se è basso, come quello del normale consumatore, si farà facilmente ‘impressionare’, se è alto, come quello del designer, le eventuali differenze porteranno ad escludere un’impressione significativamente divergente dal noto. Il legislatore, come sappiamo, ha scelto di stare nel mezzo, per cui l’informatore è qualificato da un tasso di attenzione medio. Di fronte ai problemi interpretativi posti da questo vago e ambiguo criterio, la giurisprudenza è stata quindi costretta ad introdurre l’ulteriore parametro della diligenza.

Ricorda, infatti, la decisione che “non si tratta tanto di una attenzione media, quanto di una particolare diligenza.” “(§ 34). Ma cos’è mai, nel caso, questa ‘diligenza’? Secondo il suo etimo (cfr. l’enciclopedia TRECCANI) si tratta di: ”Cura attenta e scrupolosa, premurosa esattezza nell’operare”. Dal che si evince, come conferma la sua declinazione nel diritto positivo (ad esempio, nell’esatto adempimento di una obbligazione e  nel rapporto di lavoro subordinato) l’assunzione di una responsabilità e una modalità del fare. Data la natura tecnica del design e il livello necessario alla sua comprensione dobbiamo quindi pensare non a chi ha l’esperienza corrente di comprare, scegliere e condurre uno scooter (“alla persona che impiega questo veicolo per i propri spostamenti”, a chi “si interessa per i veicoli in questione”, § 33), ma a chi in quel settore responsabilmente opera (un rivenditore, un espositore, un ricambista, ad esempio).

Ma la domanda è: come si identifica la forma del modello anteriore, a partire dalla quale prende le mosse  l’impressione generale, identità senza la quale non può neanche ipotizzarsi un confronto con quello del modello successivo.

La difesa della PIAGGIO, in effetti, ha perfettamente colto l’aspetto centrale della questione: come si sia mantenuta e preservata l’identità della forma del famoso scooter attraverso l’evoluzione dei suoi modelli nell’arco di mezzo secolo. Emblematico, questo passaggio:” ....nei decenni la Vespa ha subito diversi sviluppi, pur rimanendo sempre espressione della creazione originaria...che tale sviluppo si è tradotto in diversi modelli costituenti una elaborazione della creazione originaria”. La questione quindi, è se i cinesi, nel modello contestato, hanno ripreso l’idea essenziale, l’archetipo della forma della ‘Vespa’, nonostante le varianti intervenute nel corso del tempo, quella idea che nella sua rappresentazione identitaria è la sola che possa essere riconosciuta dal pubblico rilevante e, in  primo luogo, dall’utilizzatore informato.

In sostanza, si tratta di identificare correttamente l’identità della forma della Vespa nel suo valore iconico e significante, nel senso linguistico della semantica (F. DE SAUSURRE), al netto dei singoli componenti, dispostivi, parti funzionali ed estetiche, che vanno armonizzati, correlati e interfacciati tra loro – come accade nella società contemporanea per tutti i prodotti industriali complessi – per produrre non solo la loro sommatoria, ma un risultato che ne va oltre e che possiamo designare come identità rappresentativa. La differenza concettuale tra l’aspetto della denotazione e quello della connotazione (articolazione delle modalità espressive della prima) sulla quale insisto da tempo, chiaramente rappresenta questa situazione.

Nonostante sia la sentenza (“L’insieme delle differenze appena menzionate in maniera analitica influisce sull’impressione generale”, § 48), sia la CTU (“La capacità distintiva (acquisita) del marchio Piaggio deve essere valutata sotto ... la capacità distintiva dell’intero scooter Piaggio”) rendano omaggio alla denotazione dell’identità della forma della Vespa, nella motivazione in punto se la perdono lungo la strada.

Ne è un esempio il modo in cui la decisione liquida  perentoriamente la rilevanza della novità preclusiva della registrabilità del DMC.: “...un sommario confronto tra il DMC e il modello anteriore è sufficiente ad escluderne l’identità. La stessa richiedente la nullità definisce a più riprese il DMC “sostanzialmente identico” e non “identico” (§24), implicitamente ammettendo l’irrilevanza dei dettagli. Finito. Ma, osservo, non è sufficiente dire che “Le differenze, per quantità e qualità, non possono certamente essere derubricate a “dettagli irrilevanti” (§26) e bastano ad escludere che il modello anteriore distrugga la novità di quello in contestazione”. L’irrilevanza non è un criterio oggettivo, un paradigma neutro, ma va parametrato all’aspetto del prodotto e all’impressione generale che genera; ma di questo accertamento essenziale non c’è traccia.

Confrontare poi ciascun elemento con il corrispondente elemento tra i due design, senza stabilirne la relazione con gli altri elementi, obliterando la prospettiva dell’effetto prodotto sull’impressione globale dal pubblico rilevante potrebbe costituire un errore di diritto, già sanzionato dalla Corte di giustizia.

Per  la verità, la Commissione dedica diversi paragrafi (§42- 48) al  confronto delle impressioni generali suscitate nell’utilizzatore informato dai due modelli, ma in realtà la  motivazione si esaurisce nell’esame analitico e specifico degli elementi diversificanti nelle due forme e nella valutazione finale dell’impressione che viene ripresa da una sentenza del Tribunale di Parigi e che viene così descritta: ” Il DMC appare dominato da linee tendenzialmente angolose, mentre nel modello anteriore prevalgono linee arrotondate. Questa differenza fa ostacolo ad una sensazione di déjà vu giacché l’osservazione dei due modelli genera una sensazione di una certa rigidità e severità nel caso del DMC – in ragione delle linee spezzate e delle angolosità – mentre evoca – in ragione delle curve e rotondità – morbidezza e flessuosità nel caso del modello Vespa LX. Si tratta di sensazioni che non potranno sfuggire ad un utilizzatore informato, al quale va ascritta, come rilevato in precedenza, una “diligenza particolare”.

E’ verissimo. Ma si tratta di sensazioni.

Nulla, assolutamente nulla, viene invece detto su come questa impressione si sia formata, né perché sia definita generale, senza di che la descrizione della Vorstellung, della rappresentazione  dei modelli resta allo stato meramente assertivo. 

In realtà, l’approccio comparativo è meramente quantitativo: ci sono tre caratteristiche, anzi quattro. Quindi la confondibilità con il DMC ci sarebbe soltanto nel caso in cui quelle caratteristiche ricorrono nel modello della Piaggio.

La comparazione potrà avere esito positivo o meno, ma non è questo il punto. L’impressione generale è quella dettata dalla denotazione della forma dello scooter della Piaggio, e non della sua connotazione specifica che può prendere un suo modello particolare, la Vespa LX del design, che viceversa costituisce dichiaratamente il momento di riferimento costante e centrale, ma anche limitativo, della decisione in esame.

A questo esame denotativo non può sottrarsi l’utilizzatore informato che, proprio in ragione della sua competenza – comunque originata (§ 34) – ci si aspetta approcci il problema dell’impressione generale top-down, e non bottom-up. Non sarà allora la posizione della fanaleria o come si impugna il maniglione che faranno la differenza.

Top-down e botton-up sono espressioni sempre più correnti e come spesso succede in questi casi se ne perde l’originario significato. E’ dovuta, dunque, una breve digressione in merito, perché dalla corretta comprensione di quei sintagma il giurista potrebbe trarre informazioni utili ad affrontare il problema della definizione dell’impressione generale che risulti significativa nell’accertamento del carattere individuale nel design e nella comparazione visiva in quello del requisito della novità.

In che modo la nostra mente acquisisce la conoscenza del reale? Nel corso del XX secolo è apparso sempre più chiaro che i metodi dell’osservazione, introspezione, argomentazione e speculazione non potevano  di per sé né distinguere né conciliare le opinioni contrastanti sul modo in cui avviene l’apprendimento, perché si è capito che le risposte dipendevano dalla conoscenza e comprensione di ciò che accade nel cervello quando si apprende.

Noi non vediamo, in effetti, gli oggetti materiali, bensì la luce da essi riflessa, per cui la retina è incapace di registrare la tridimensionalità Se questo avviene, è perché quello che è stato definito il problema ottico inverso (Von HELMOZ) include, appunto, due ulteriori fonti di  informazioni: l’informazione bottom-up e l’informazione top-down.

L’informazione bottom-up è governata da regole universali, in gran parte innate, grazie all’evoluzione biologica, che ci permettono di estrarre gli elementi essenziali delle immagini del mondo fisico, come i contorni, le intersezioni, gli incroci di linee e i punti di congiunzione. Si tratta di una percezione innata in cui gli stimoli visivi sono organizzati e percepiti sin dall’inizio (cfr. l’insegnamento della scuola della GESTALTUNG).

Con l’espressione top-down, invece, ci si riferisce – non in opposizione alternativa, ma in rapporto di complementarietà necessitata  – all’influenza esercitata dalle funzioni mentali e cognitive di ordine superiore, come l’attenzione, le aspettative e le associazioni visive apprese. La sensazione è più strettamente legata al processo bottom-up; la percezione, invece, lo è all’elaborazione top-down. La sensazione è un dato semplice e soggettivo, la percezione è un atto conoscitivo complesso che unifica attivamente un insieme di sensazioni, esperienze, memorie ascrivendole a un oggetto effettivamente presente.

Parliamo naturalmente di processi: nel top-down si va dal generale al particolare, nel bottom-up, all’inverso, dal particolare al generale. Ecco dunque che la qualificazione generale data dal legislatore all’impressione comincia ad avere un senso, in quanto ci permette di svincolarci dal soggettivismo e dal relativismo delle sensazioni che fondano e premettono al livello più basso (bottom) lo sviluppo dell’elaborazione cognitiva più completa al livello delle funzioni intellettive  di più alto livello (top), risolvendo la – falsa – antitesi tra analisi e sintesi.

Sono sopra tutto le neuroscienze che oggi hanno portato questi processi all’emersione e approfondimento dei meccanismi che governano le relazioni e connessioni tra il down e l’up e che sono stati recentemente evidenziati (dal Nobel Eric KANDEL) in queste quattro caratteristiche:

  • sono trascurati i dettagli come irrilevanti per il comportamento in un dato contesto;
  • si cerca ciò che è costante;
  • si tenta di astrarre le caratteristiche fondamentali degli oggetti,
  • si confronta l’immagine attuale con le immagini incontrate in passato

Non sono molto diverse da quelle che ritroviamo nel modello del “cubo della percezione” che ho proposto quattro anni fa – tra la disattenzione generale – nella mia ricerca sulla identità delle forme della Proprietà intellettuale (Conoscere e riconoscere, in Riv. Dir. Ind., I,  2014/2).

A riguardo, non è chi non veda come queste evidenze scientifiche si attaglino perfettamente alla metodologia che il CTU e la decisione in commento avrebbero dovuto seguire. In particolare, incombeva all’utilizzatore informato adottare la visione top-down dell’impressione del design dello scooter della Piaggio, per coglierne il valore generale, anziché muovere dal basso, sperdendosi nella rete dei dettagli e varianti che non contraddicevano affatto il valore iconico della sua forma che vive nell’immaginario collettivo. In proposito, infatti, “nessuno è mai solo” (Maurice HALLBWACHS), neanche l’utilizzatore informato, la cui memoria esperenziale appartiene pur sempre alla memoria collettiva (Paul RICOEUR).

Quest’errore di prospettiva ha comportato che l’identificazione delle tre caratteristiche del modello della ‘Vespa LX’ ( (a), forma ad ‘X’ tra la carenatura posteriore e il sottosella; b), forma a ‘Ω’ rovesciata tra sottosella e scudo frontale; c) forma a ‘freccia’ nello scudo frontale, cui va aggiunta la d) caratteristica rilevata nella sentenza di Torino della forma ‘a goccia’ della carenatura posteriore) avrebbe dovuto portare a considerare quelle caratteristiche come gli elementi costituenti e fondativi della denotazione, dell’archetipo, dell’idea della Vespa tout court, invece di rappresentare il banco di prova, dal basso, di una ricerca dettagliata della diversità.

Che lo scooter Vespa LX abbia un carattere “arrotondato, femminile e vintage” e che trasmetta una sensazione di grazia, eleganza, femminilità, flessuosità ad un utilizzatore informato (§ 48) è, per l‘appunto, una osservazione bottom-up che, oltre tutto,  si traduce in un giudizio improntato all’estetica del prodotto,  estetica che la disciplina del design comunitario ha espulso dai requisiti di validità.

Sul piano del secondo claim della Piaggio, l’anteriorità  del marchio di fatto (del tutto corrispondente design dello scooter Vespa LX), è sintomatico che la decisione riconosca la “effettiva conoscenza” della sua forma da parte del pubblico di riferimento, almeno a partire degli anni ‘2000 (§ 73) e ritenga che quel pubblico, anche se molto attento, non noterà le caratteristiche che sono state evidenziate (§ 81).

Si arriva così al paradosso che l’identica situazione in considerazione (le caratteristiche in questione) viene allo stesso tempo ritenuta determinante nel contesto dell’impressione generale nel contesto del design, e irrilevante, al punto da non essere notata, nel contesto del marchio. Una diversità che non può certo essere giustificata dalla diversità del livello di percezione del consumatore ordinario e da quello dell’utilizzatore informato, livello che la decisione considera in entrambi i casi identico e di particolare e superiore attenzione (§ 80).

Lo stesso approccio segmentato e per compartimenti stagni si ritrova anche nella motivazione sul rigetto del terzo claim, fondato sul richiamo della tutela del modello della Vespa sotto il profilo delle norme del Diritto d’Autore. Rifiutando una valutazione top-down, la pronuncia prende in considerazione bottom-up la connotazione della forma della Vespa nella sua specifica connotazione del modello LX, alla quale nega “carattere creativo e valore artistico”, sull’assunto – insistentemente ripetuto – che “l’opera dell’ingegno – anche se derivata dal design industriale – deve riguardare un’opera concreta e singolarmente individuata.” (§102).

Chiarisco. Che la LDA tuteli non il contenuto dell’opera, ma la sua espressione formale è pacifico. Tuttavia la Commissione sembra, ancora una volta, confondere l’aspetto denotativo con quello connotativo. La rappresentazione denotativa dello scooter della Piaggio, che tutto il modo identifica e riconosce come originato dal suo autore (la Piaggio) sotto il nome della Vespa, non è affatto incompatibile con le sue variabili connotative declinate nel corso di mezzo secolo nei singoli modelli. Una rielaborazione (o restyling) dei modelli che l’hanno preceduta (§102), non ne altera l’identità e l’individualità. Sempre che la rielaborazione non assume valore autonomo e indipendente al punto da costituire essa stessa opera dell’ingegno protetta (sul problema della tutelabilità degli ‘stili’, rinvio al mio ultimo Avviso ai Naviganti, L’identità e il riconoscimento dello stile nell’arte astratta, ibidem cit.).

Né la pronuncia convince, nell’affrontare in particolare questo tema dell’anteriorità del diritto d’autore fatto valere nel procedimento di nullità avanti l’EUIPO, dall’angolazione esclusiva della LDA, quando la difesa Piaggio aveva fatto espresso riferimento all’art. 2, n. 10, LDA, secondo il quale “le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico” possono rientrare nel quadro della LDA.  Il punto di partenza mi sembra, infatti, dovrebbe essere rappresentato dall’art. 25, (1)(e), RDC,  nel cui sistema l’opera tutelata dalla LDA si inserisce e di cui si è discusso nella controversia.

La ratio di questa disposizione sta nel prevenire la violazione del diritto di esclusiva del titolare del design, e non del dritto d’Autore sull’opera oggetto del DMC. La recente sentenza nel caso del Contenitore per coni (T-793/16, 07/02/2018), nella situazione parallela  in cui  l’azione di nullità  era basata sul marchio (Art.25, (1)(e), RDC) e che aveva protagonista sempre la stessa III Commissione, sembra aver rettificato l’impostazione che contesto, riconducendo la questione  – a mio avviso correttamente – nell’alveo del diritto del design, e in particolare dell’.25, (1)(e),RMC.

Per concludere, vorrei spiegarmi meglio, ricorrendo ad una metafora, di cui recentemente ho tessuto l’elogio e legittimato l’uso nella giurisprudenza (cfr. Elogio della metafora: contributo cognitivo all’interpretazione del marchio e del design, in Il diritto industriale, n. 6/20017).

La Proprietà Intellettuale è come un edificio, non ancora completato, costruito mattone su mattone (un titolo dopo l’altro) e su solidi pilastri (il diritto, ma non solo), dove abitano ai vari piani diversi inquilini (consulenti, avvocati, magistrati, consumatori, imprese) che spesso e volentieri – come accade nei migliori condomini – tra loro si ignorano o neanche si conoscono. Tutti i componenti dell’edificio, materiali, umani e immateriali  hanno le loro caratteristiche individuali, eppure concorrono tutti insieme ad una costruzione finale che, a sua volta, ha una sua identità e riconoscibilità: così distinguiamo un palazzo di città, da un casolare di campagna.

Ma quando arriva una botta di terremoto o un incendio (una bella contraffazione, ad esempio), tutte queste distinzioni finiscono per perdere di valore, alla ricerca di una difesa comune in cui ognuno fa la sua parte e la specificità della situazione cede all’interesse generale (e l’individualità soggettiva all’impressione generale, per restare in tema).

Ora le cose però stanno cambiando e anche l’architettura dei progetti della nostra creatività intellettuale non si sottrae all’evoluzione nella direzione delle scelte condivise, dell’interconnessione armonica dei vari componenti, della plasticità del diritto nella sua applicazione.

Nell’attesa che il costruttore dell’edificio della PI. (il legislatore)  preveda una bella piscina comune, in cui tutti possano immergersi, senza che il colore del costume da bagno faccia la differenza, ci dobbiamo accontentare di una sentenza, magari scritta anche bene.

 

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